臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

劉有德

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

謝政文律師（義務辯護律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1323號，中華民國110年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第31841號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉有德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以Say Hi交友軟體暱稱「劉一德」之帳號，於民國109年10月12日18時許，向警方所使用上開交友軟體暱稱「小Q」之帳號，發送「呼」、「糖」、「安啊」、「27」等暗語，以此方式表示販毒訊息，警方遂佯裝買家與其聯絡，雙方談妥以新臺幣（下同）5,400元代價購買2公克之甲基安非他命，並約定在桃園市○○區○○路000號前面交；嗣於同日22時40分許，劉有德與喬裝警員在上開約定地點碰面，欲交付甲基安非他命予警方之際，警方隨即表明身分，逮捕劉有德而販賣未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面

一、本件上訴合法：本件被告劉有德之原審辯護人胡坤佑律師依刑事訴訟法第346條規定，於法定上訴期間內具狀為被告提起上訴，其具狀人欄雖僅有胡坤佑律師之用印，並無被告之簽名或蓋章，惟被告嗣亦於法定上訴期間內以本人名義自行具狀提起上訴，又被告本人所提刑事上訴狀雖未載上訴理由，惟前由胡坤佑律師所提刑事上訴狀則已記載上訴理由，綜觀上情，應寬認胡坤佑律師所提上訴「未以被告名義為之」及被告本人所提上訴「未敘述上訴理由」之瑕疵，均已相互補正，本件被告上訴應屬合法，合先敘明。

二、本院審理範圍：依被告上訴理由所述，其爭執警方為陷害教唆，否認成立販賣毒品罪責，應係對於原判決全部提起上訴，是本院乃就原判決之全部為審理。

三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人均未爭執本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力。又本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、被告固坦承有事實欄一所載之客觀事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我傳「呼」、「糖」、「安啊」這些訊息，是想用毒品來交朋友，沒有要販賣的意思，應該是轉讓毒品云云。辯護人亦為被告辯稱：警方為陷害教唆，被告並無販售之意圖，而不能論以販賣毒品罪責云云。經查：

㈠關於上揭犯罪之客觀事實，業經被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時供陳於卷（見偵字卷第23至28、123至125頁，原審卷第73、190、220至221頁，其於本院準備程序及審理時均未到庭），與證人即員警李冠毅、鄭海茵2人於偵查時之證述互核一致（見偵字卷第135至136、147頁），且有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、刑案現場照片、對話紀錄翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心109年10月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見偵字卷第45至49、61、67至87、153頁），並有扣案如附表編號1所示之毒品及如附表編號2所示之手機足憑，是本件客觀事實部分應可認定。

㈡被告及辯護人固以被告主觀無販賣意思及意圖、本件警方為陷害教唆云云為辯。然：

⒈按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。次按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。

⒉查被告於交友軟體中先傳送「呼」、「糖」、「安啊」之暗語，依被告自陳係分別指「施用毒品」及「甲基安非他命」，顯係表示向外求售甲基安非他命之意，再觀諸被告與喬裝員警之對話紀錄截圖，可知被告與員警對話中，對於毒品重量、交易金額、約定交易地點及如何避免遭警方查緝等交易關鍵細節有諸多詳細討論（見偵字卷第71至87頁）。復從被告與員警之對話內容可知，被告從雙方取得聯繫至後續交易毒品之當下，未曾提及要免費轉讓毒品之言詞，且毒品雖為違禁物品，惟仍有相當價值，被告與交友軟體上之對方（本案即指喬裝員警）素昧平生，衡諸常理，豈會將毒品隨意無償提供給他人使用，若非有利可圖，被告當無必要甘冒遭查獲、重罰之極大風險，親自將毒品送至約定地點進行交易。再者，被告於警詢時陳稱：「我為了賺那個價差，就好心幫網友送來」、「若我這次有賣成功，差不多可以賺新台幣500元」（見偵字卷第26至27頁），而於偵查時亦稱：「我給他之後我賺差不到500元」（見偵字卷第124頁）；又被告於員警詢問「你係以何方式尋找販售毒品的對象？」時，答稱「我都是在SAY HI那邊問一下」（見偵字卷第27頁），應可佐證被告主觀上確實有販賣第二級毒品以營利之犯意，而為本案犯行，且其主觀上原即有犯罪之意思，而無「陷害教唆」之問題。是被告及辯護人前開所辯，本院均難憑採。

二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪

一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。本案被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而前往約定地點交易毒品，惟因交易之他方為無購買毒品真意之員警，而於欲交付毒品之際旋遭查獲，則依上開最高法院決議意旨，被告已著手於販賣毒品之行為而屬未遂犯無訛。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第3141號判決判處有期徒刑5月確定，並於109年4月1日送監後易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；復考量被告所犯該前案與本案犯行均屬違反毒品危害防制條例之犯罪，罪質有相同之處，且於前案執行完畢僅約半年後即再犯本案之罪，顯見被告對於刑罰之反應力較為薄弱，參酌大法官釋字第775號解釋意旨，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（按原判決係於最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前作成，依該裁定意旨，本院就原判決論處累犯部分只須依該裁定宣示前之原標準審查有無錯誤即可，且檢察官亦已當庭就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項為主張及說明，附此敘明）。

四、本案被告已著手實行販賣第二級毒品之行為，惟遭無購毒真意之員警查獲而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又本院斟酌被告擬販售甲基安非他命之數量、金額非鉅，屬於零星販賣之層級，與中、大盤毒梟之惡性顯有相當之落差，則依本件犯罪情狀及被告犯行所呈現之罪責程度，縱對被告量處上開經未遂犯規定減輕後之法定最低度刑，仍有情輕法重之憾，爰再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，且與前開累犯加重及未遂犯減輕事由予以先加後遞減之。

五、辯護人另為被告辯稱：應得依毒品危害防制條例第17條第2項、第3項規定予以減輕其刑云云。然同條例第17條第3項規定：「被告因供自己施用而犯第四條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」顯與本案情形無涉。又同條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此規定所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。是被告於審判中雖坦承客觀事實，然否認其主觀有販賣意思及意圖，自不能謂已自白販賣毒品（最高法院111年度台上字第1214號判決意旨參照），而無從依同條例第17條第2項規定減輕其刑。從而，辯護人此部分所辯要無可採。

肆、撤銷原判決之理由原審以被告犯行事證明確，而為有罪科刑判決，固非無見；惟原審誤援引修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項規定（應適用修正後之現行規定），且未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，均有未洽。被告上訴意旨略以：其主觀無販賣毒品之意思及意圖，本件警方為陷害教唆，且應得依毒品危害防制條例第17條第2項、第3項規定減輕其刑等語，本院俱已詳予駁斥如前，被告上訴意旨雖無理由，惟原判決既有上開未洽之處，仍無可維持，應由本院予以撤銷改判。

伍、量刑及沒收

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品危害國民身心健康與社會治安之不良影響，及政府嚴格查緝毒品之禁令，竟為本件販賣毒品未遂之犯行，誠屬不該，兼衡被告之素行（不含上開構成累犯加重事由之前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段、交易毒品之數量及金額、所生危害程度、犯罪後之態度，暨其教育智識程度及生活、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

二、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1所示之物，係本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，除取樣鑑驗用罄部分外，均宣告沒收銷燬之。又直接用以盛裝上揭毒品之包裝袋，無法與其內毒品完全析離，亦應依上開規定併同沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號2所示之物，為被告持以與員警聯繫販賣毒品所用之通訊工具，此經被告自陳於卷，且有手機畫面截圖可資佐證（見偵字卷第70至79頁），屬供被告本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

陸、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書、刑事報到單在卷可憑，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，被告上訴後，檢察官賴正聲到庭執行職務。