臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王健軒

選任辯護人

楊偉毓律師

葉慶人律師

林祐增律師

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第984號，中華民國114年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第29423號、第34515號、第38226號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實、所犯法條，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告王健軒（下稱被告）已於本院準備、審判程序已明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」及「沒收」部分上訴（見本院上訴卷第67、103頁），被告並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名部分之上訴（見本院上訴卷第117頁）。故被告上訴部分，本院僅就第一審判決之「刑度」及「沒收」部分是否合法、妥適予以審理。

二、被告上訴意旨略以：業已繳回未扣案之犯罪所得，原審量刑過重，請從輕量刑等語（見本院上訴卷第67、103頁）

三、本案有無刑之加重減輕事由說明

㈠本案是否審酌累犯

⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。又我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。

⒉查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所為構成累犯，亦未於原審、本院審理時就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見訴984卷第133至134頁；本院審上訴卷第22至23頁；本院上訴卷第114至115頁），依前開最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之

㈡詐欺犯罪危害防制條例

⒈被告本案行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日修正公布，並於同年月00日生效施行，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1、2項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」與修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」互核比較，上開修正減輕或免除其刑之條件不同，而屬法定減輕事由之條件變更，亦屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象，且以修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定較有利於行為人。

⒉查被告於偵查、原審及本院準備程序時均自白加重詐欺犯行（見偵29423卷第254頁；訴984卷第120、132頁；本院上訴卷第80頁），又依被告於原審供稱：我本案報酬約30萬元，包含扣案之現金3,600元、15萬1,300元等語（見訴984卷第132頁），可認被告犯罪所得為30萬元，扣案部分為15萬4,900元（附表二編號3所示）、未扣案部分為14萬5,100元（附表二編號4所示），被告就未扣案之犯罪所得14萬5,100元業已自動繳交，應認與修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑要件相符，而有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用。

㈢洗錢防制法、組織犯罪防制條例關於自白減刑部分

⒈113年7月31日修正後洗錢防制法第23條3項規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」本件被告於「偵查」及「歷次審判」中均自白，且被告有自動繳交未扣案之犯罪所得等情如前，而有適用113年7月31日修正後洗錢防制法第23條3項規定減輕其刑。

⒉修正後組織犯罪防制條例第8條規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。犯第4條、第6條、第6條之1之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。被告就原判決事實欄㈠部分，於偵查、原審及本院準備時均承認犯行，有修正後組織犯罪防制條例第8條第1、2項後段之自白減刑規定之適用。

⒊想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、3563號判決意旨參照）。查被告所為洗錢及違反組織犯罪防制條例等犯行於偵查及審判階段均自白犯罪，應均依洗錢防制法第23條3項規定、組織犯罪防制條例第8條第2項後段規定減輕其刑，惟因被告所犯此些部分犯行，係從重論處三人以上共同詐欺取財罪，則就被告所為洗錢及違反組織犯罪防制條例等罪部分犯行，即想像競合輕罪得減輕其刑部分，於依刑法第57條規定量刑時，併予審酌。

四、撤銷改判之說明（量刑及附表二編號3、4之犯罪所得沒收）原審就被告所為如原判決關於被告附表一所示之刑及犯罪所得沒收、追徵等部分，固非無見。惟考量被告上訴後已自動繳回實際取得而未扣案之犯罪所得14萬5,100元，量刑基礎有所變動，容有未洽；被告上訴請求改量處較輕之刑部分，為有理由，自應由本院將原判決關於諭知被告附表一所示之刑及犯罪所得沒收部分，予以撤銷改判。

五、量刑及犯罪所得沒收

㈠量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任詐欺集團中之車手頭，負責媒介車手、排班、發放薪資及招募、參與犯罪組織之行為，危害財產交易安全與社會經濟秩序，被告所為實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：

⑴被告所造成之法益侵害程度，被告未與告訴人達成和解或調解，結果不法程度未有降低；⑵本件被告與其他共犯間關係，被告擔任車手頭，負責媒介車手、排班、發放薪資及招募、參與犯罪組織、貢獻程度較高，且就共犯關係中居於關鍵地位，其行為不法程度較同案被告蒲冠霖等人為高；⑶被告之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般行為人之犯罪目的及所違反之義務程度無異，均係製造犯罪金流斷點、掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源及去向，增加偵查機關查緝難度；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告於偵、審階段均坦承犯行，且於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，其犯後態度尚佳之情形明確；並兼衡被告之犯行合於洗錢防制法第23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1、2項後段等規定所定之減輕其刑事由及其素行紀錄，被告於本院審理程序自陳：所受教育程度為國中畢業，目前從事黑貓宅急便之理貨員，月薪3萬5,000元，須扶養63歲之父親（見本院上訴卷第115頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲，期被告能記取教訓，切勿再犯。

㈡犯罪所得沒收（附表二編號3、4）查被告因本案而獲有30萬元之報酬，業經原判決認定在案，並就扣案部分為15萬4,900元（附表二編號3所示）諭知沒收，而就未扣案部分為14萬5,100元（附表二編號4所示）為沒收、追徵之諭知，惟被告已於本院審理期間自動繳交未扣案之犯罪所得14萬5,100元（見本院上訴卷第121頁），原判決未及審酌該犯罪所得已自動繳回扣案，因而諭知追徵其價額，容有不當，應由本院就此沒收部分撤銷改判，並諭知如主文第2項所示。

六、駁回上訴（附表二編號1、2之沒收）犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，此詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項有明文規定。查被告於原審審理時供稱：扣案2支手機（即附表二編號1、2所示之手機）均係用來與本案共犯聯絡使用等語（見訴984卷第127頁）明確，原判決就附表二編號1、2所示之物諭知沒收，核無違誤，就此部分，被告上訴指摘為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭法雲提起公訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 謝靜慧