臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蒲冠霖

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第984號，中華民國114年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第29423號、第34515號、第38226號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案審理範圍

㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

㈡查本件僅上訴人即被告蒲冠霖（下稱被告）提起上訴，檢察官並未上訴。被告於上訴狀及本院準備程序均已表明就原判決量刑部分上訴等情（見本院審上訴卷第51至53頁；本院卷第78至79頁），是依前述說明，被告上訴效力僅及於原判決關於刑之部分，其他關於被告經原判決認定有罪部分之犯罪事實、罪名及沒收部分，自非其上訴範圍，而不在本院審理範圍，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量刑等語。

三、本案有無刑之加重減輕事由說明

㈠本案是否審酌累犯

⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。又我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。

⒉查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所為構成累犯，亦未於原審、本院審理時就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見訴984卷第133至134頁；本院審上訴卷第22頁；本院上訴卷第114至115頁），依前開最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之㈡詐欺犯罪危害防制條例

⒈被告本案行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日修正公布，並於同年月00日生效施行，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1、2項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」與修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」互核比較，上開修正減輕或免除其刑之條件不同，而屬法定減輕事由之條件變更，亦屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象，且以修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定較有利於行為人。

⒉查被告雖於偵查、原審及本院準備程序時均自白加重詐欺犯行（見偵34515卷第126頁；訴984卷第120、132頁；本院上訴卷第80頁），然被告於原審供稱：我本案報酬約6,900元等語（見訴984卷第133頁），可認被告犯罪所得為6,900元，被告並未自動繳交其犯罪所得，亦與修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑要件未符，均無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用。

㈢洗錢防制法關於自白減刑部分又113年7月31日修正後洗錢防制法第23條3項規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」本件被告並雖於「偵查」及「歷次審判」中自白，但被告並未自動繳交犯罪所得等情如前，並無適用113年7月31日修正後洗錢防制法第23條3項規定減輕其刑。

㈣組織犯罪防制條例第8條

⒈修正後組織犯罪防制條例第8條規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。犯第4條、第6條、第6條之1之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。被告就原判決事實欄㈠部分，於偵查、原審及本院準備時均承認犯行，有修正後組織犯罪防制條例第8條第1項後段之自白減刑規定之適用。

⒉想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、3563號判決意旨參照）。查被告所為犯行於偵查及審判階段均自白犯罪，應依修正後組織犯罪防制條例第8條第2項後段規定減輕其刑，惟因被告所犯部分犯行，係從重論處三人以上共同詐欺取財罪，則就被告所為參與犯罪組織罪部分犯行，即想像競合輕罪得減輕其刑部分，於依刑法第57條規定量刑時，併予審酌。

㈤酌量減輕刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。查被告本件所為犯行並無其他特殊之原因與環境，是本案並無法重情輕，判處法定最低刑度猶嫌過重之憾，認無刑法第59條規定之適用。

四、駁回上訴

㈠量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

㈡查原審審理後，考量被告經由同案被告王健軒招募而加入本案詐欺集團，擔任「領款車手」之工作，其犯罪角色係聽從上手指示，持告訴人交付之提款卡及密碼至自動櫃員機提領贓款，在組織中之層級及分工程度，雖較同案被告王健軒為輕，然其所為亦無可取。再考量被告於偵查及審理中均坦承犯行，然未與告訴人達成和解或調解，並賠償其損害之犯後態度，暨其於原審審理時陳述之教育程度、職業工作及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。經核原判決認事用法，俱無違誤，關於被告之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。

五、綜上，被告上訴部分，為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭法雲提起公訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 謝靜慧