臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

柯立翔（原名柯享佑）

選任辯護人

葉泳新律師

選任辯護人

王聖傑律師

被告

張大源

指定辯護人

邱敏維律師(義務辯護)

被告

阮睿玲（原名阮芝庭）

選任辯護人

范值誠律師

林桓誼律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第467號，中華民國114年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6672、6673、6674、6675、18396號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、審理範圍：

一、原審判決後，檢察官於本院審理時明示僅就原判決關於被告張大源、柯立翔有罪部分之量刑提起上訴；關於原判決諭知被告柯立翔無罪部分，則不在上訴範圍（本院卷第277至279頁）。上訴人即被告柯立翔則於本院審理時明示僅就原判決關於被告柯立翔有罪部分之量刑提起上訴（本院卷第278至279頁）。故依刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本院應就原判決關於被告張大源、柯立翔之刑部分妥適與否進行審理，原判決關於被告張大源、柯立翔之其他部分則非本院審理範圍。

二、檢察官另於本院準備程序及審理時均明示就原判決關於被告阮睿玲被訴販賣第三級混合二種以上毒品未遂罪嫌諭知無罪部分上訴（本院卷第187、277頁），此部分審理範圍則為全部。

貳、量刑上訴部分：

一、檢察官及被告柯立翔上訴意旨略以：檢察官主張原判決就被告張大源、柯立翔之犯行量刑過輕等語；被告柯立翔則主張其坦承犯行，且參與犯罪情節輕微，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，再依刑法第59條規定酌減其刑，並諭知緩刑等語。

二、刑之加重、減輕事由：

㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」查被告柯立翔販賣如原判決附表一編號4、5、6、20、21（共5次），被告張大源販賣如原判決附表編號4、5、7、8、21之毒品咖啡包行為（共5次），均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，業如前述，是就其等各該次所為犯行，均應依前開規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告柯立翔、張大源於偵查及歷次審理中均自白販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪犯行（偵6673卷第399至409頁，偵6674卷第501至517，原審卷三第121頁，本院卷第290頁），均應依前開規定，減輕其刑。被告張大源、柯立翔均有上開加重、減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

㈢復按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院109年度台上字第1750號判決意旨參照）。查被告柯立翔、張大源均為身心健康之壯年，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟己利，販賣毒品行為助長毒品流通，戕害購毒者之身心健康，足以間接危害社會治安，具反社會性，被告柯立翔、張大源所為本案犯行，已適用上開規定減輕其刑，業如前述，其最低法定刑度實已大幅降低，依一般國民社會感情，對照其依法減輕其刑後可判處之刑度，在客觀上尚不足以引起一般人之同情，與刑法第59條規定不符，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之必要。

㈣被告柯立翔雖請求為緩刑之宣告（本院卷第49頁），然按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」查被告柯立翔於本件宣告之刑度均已逾有期徒刑2年，核與刑法第74條第1項之規定不合，被告柯立翔上訴請求為緩刑之宣告，於法無據。

三、本院之判斷：

㈠按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。

㈡原判決就此部分量刑已敘明係以行為人責任為基礎，審酌被告柯立翔、張大源明知毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告2人為圖賺取不法利益，竟販賣第三級毒品予他人，致使毒害蔓延，本應予以嚴懲，惟念及渠等均尚能坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡渠等之犯罪動機、目的、手段，暨於警詢時自述之教育程度、職業及家庭經濟狀況，及販賣毒品之次數、數量、金額、人數等一切情狀，分別量處如原判決附表一所示之刑，已具體審酌被告2人本案犯罪所生損害程度、犯後之態度、犯罪手段、動機、智識程度、家庭經濟及生活狀況等刑法第57條各款事由，而以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過輕、過重之裁量權濫用，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。原判決上開量刑尚屬妥適，應無過輕及過重之虞。據上，檢察官及被告以上開理由指摘原審判決此部分量刑不當，核無理由，均應予駁回。

參、無罪上訴部分：

一、公訴意旨另以：被告阮睿玲與柯立翔共同基於販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於109年11月24日下午12時57分至同日晚間10時1分，原由被告柯立翔掌機販賣毒品接聽販毒公線之期間，被告阮睿玲竟代被告柯立翔接聽交易對象胡名閎之購毒電話，然因故未能成功交易而未遂（即起訴書附表二編號1部分）。因認被告阮睿玲此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂及同條例第9條第3項、第4條第4項、第6項之販賣第三級毒品而混和二種以上之毒品未遂等罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。

三、公訴意旨認被告阮睿玲涉犯此部分販賣第三級毒品未遂及販賣第三級毒品而混和二種以上之毒品未遂犯行，無非以被告阮睿玲、柯立翔於警詢、偵訊之供述，證人即購毒者胡名閎於警詢、偵查之證述，及行動電話門號0000000000、0000000000號通訊監察譯文等為主要論據。被告阮睿玲於本院審理時固坦承其幫忙被告柯立翔接聽電話之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我只是將柯立翔的話轉達給胡名閎，但後來不了了之，沒有談到毒品的細節等語（本院卷第286頁）；辯護人則為被告阮睿玲之利益辯護稱：依監聽譯文內容，被告阮睿玲僅係代接聽電話，且由通訊監察譯文，雙方沒有討論到交易毒品數量、價金，應尚未達著手階段，此部分應為無罪等語（本院卷第297至300頁）。

四、經查：

㈠證人胡名閎分別於109年11月24日下午12時57分許、晚上10時1分許，持用門號0000000000號行動電話撥打至被告柯立翔所持用門號0000000000號門號行動電話，監聽譯文內容分別為：

⒈109年11月24日下午12時57分01秒通話內容為：B（胡名閎）：喂。A（被告阮睿玲）：喂　你好。B：阿剛剛怎麼打不進去？A：蛤？B：剛剛怎麼電話打不進去？A：喔　因為剛剛有電話進來。B：打超久的欸　大概打了4、5通欸。　 A：真假　因為我剛接完一通電話而已。B：喔。A：嘿嘿嘿　你可能要等我一下喔　你在哪裡？B：你現在很忙是嗎？A：沒…對啊…因為我正在交班。B：正在交班喔？A：對對對B：那你們有辦法到中壢服務區嗎？A：中壢喔？我要問一下　因為...不然我等一下請那個交完班的打給你好不好？然後看你們...。B：你們交完班要多久？A：2、30分鐘差不多。B：哇，要那麼久喔？A：黑啊　不好意思啊　你可以等嘛？B：因為我等等就要去忙了，我怕我們時間會對不上，阿不然再看好了。A：好，不然你晚點在打給我好不好，你要的時候。B：黑啊，掰掰。A：不好意思，不好意思謝謝。B：好　掰。

⒉109年11月24日晚上10時01分47秒通話內容為：B（胡名閎）：喂　你們休息囉？A（被告阮睿玲）：你說什麼？B：你們休息囉？A：對對對，我們休息了，要晚一點。B：現在沒有就對了。A：對，你要晚一點，因為我們要順便等人。B：喔是。　 A：喂？哈囉。B：我說大概幾點？ A：欸…你那邊很小聲」。

⒊以上有被告阮睿玲與證人胡名閎間之通訊監察譯文及原審勘驗筆錄在卷可稽（他字第8355號卷四第335至337頁，原審卷二第276至278頁）。

㈡被告阮睿玲與證人胡名閎間之通訊監察譯文，無法確認雙方已達成買賣第三級毒品之合意：

⒈按販賣毒品行為，包括議定買賣毒品之重量、數量、價格及交付毒品、收取價金等在內，毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪，須於出賣人與買受者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，始得謂已著手於販賣毒品構成要件行為之實行，至出賣人已否實際交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院109年度台上字第2562號判決意旨參照）。

⒉徵諸上開109年11月24日下午12時57分01秒，證人胡名閎與被告阮睿玲間之通訊監察譯文，證人胡名閎雖提及「那你們有辦法到中壢服務區嗎」、「因為我等等就要去忙了，我怕我們時間會對不上，阿不然再看好了」，被告阮睿玲則回稱「不然你晚點再打給我好不好　你要的時候」等語，然此充其量僅可認定被告阮睿玲與證人胡名閎約定若有需要再撥打電話之情，無從推認被告阮睿玲與證人胡名閎業已就買賣毒品種類、重量、數量及價格等重要內容達成契約合致。

⒊另觀諸前開109年11月24日晚上10時01分47秒證人胡名閎與被告阮睿玲間之通訊監察譯文，被告阮睿玲稱「我們休息了　要晚一點」，證人胡名閎則問「現在沒有就對了」，被告阮睿玲則再回稱「對　你要晚一點　因為我們要順便等人」，此固可認定證人胡名閎再次電詢表明購毒之意欲，然此通話內容亦無從推認被告阮睿玲與證人胡名閎間業已就買賣毒品種類、重量、數量及價格等重要內容達成契約合致。

⒋據上，被告阮睿玲固曾接聽證人胡名閎欲購買毒品之電話，然由被告阮睿玲與證人胡名閎上開通訊監察譯文內容，無法認定其等間業已就買賣毒品之種類、重量、數量、價格及交付毒品、收取價金已有磋商、合意之明確意思表示，亦未提及相關毒品交易之暗語（包括毒品種類、數量、價錢等暗語），依社會通念並不足以辨明所欲交易標的物之毒品品項、數量及價金，難以認定其等有刻意隱諱談論之情，無從逕行判斷該次對話與毒品種類、數量、價錢等毒品交易情節有關，無從執此等通訊監察譯文認被告與證人胡名閎間已就交易標的等內容存有一定默契而達成交易合意，自難認被告阮睿玲已著手於販賣毒品行為。而被告阮睿玲前開於偵訊及本院供述，亦難認有與證人胡名閎達成毒品交易之意思合致而達著手階段之程度。

㈢被告阮睿玲前雖曾為不利於己之供述，但尚無從遽認其確有為本案犯行之認定：

⒈按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。

⒉被告阮睿玲雖曾於偵訊（當庭播放109年11月24日下午12時57分許）供述：女聲是我，男聲是打來買毒品的，毒品可能是咖啡包或K他命，我跟他說我們要交班了，所以請他稍等，之後我們的人會再打給他，不確定後來有沒有交易；（當庭播放晚上10時1分許監聽錄音檔）：女聲是我，男聲是打來買毒品的，毒品可能是咖啡包或K他命，我跟他說我們要休息了，所以請他等等，之後我們的人會再打給他，不確定之後有沒有交易等語（偵6672號卷第180頁）。參以證人胡名閎於偵訊（當庭播放109年11月24日下午12時57分許監聽錄音檔）證述：這是我跟販賣毒品掌機的對話，他們在交班，因為我也在工作，所以我跟他講說晚一點在打，我本來是想購買K他命，我打電話過去都是購買K他命；（當庭播放109年11月24日晚上10時1分許監聽錄音檔）：這也是我跟販賣毒品掌機的對話，他們說他們休息了，我本來是要買K他命，後來我就睡覺了，所以就沒打；嗣於原審證述其忘記該日交易是否有完成等語（他8355卷四第341至342頁，原審卷二第12頁）。是細繹被告阮芝庭與證人胡名閎之前揭通訊監察譯文，無法確認雙方已達成買賣第三級毒品之合意，業如前述，自難僅憑被告阮睿玲於偵訊、原審供述、證人胡名閎證述及通訊監察譯文，即遽以推論被告阮睿玲有為起訴意旨（即起訴書附表二編號1）所稱之販賣第三級混合二種以上毒品予證人胡名閎未遂犯行。

㈣綜上所述，公訴人所指出之證明方法，尚不能證明被告阮睿玲有起訴意旨（即起訴書附表二編號1）所稱之共同販賣第三級混合二種以上毒品未遂犯行，被告阮睿玲之犯行既不能證明，自應為被告阮睿玲無罪之諭知。

五、檢察官上訴意旨略以：被告阮睿玲於109年11月24日實際接聽門號0000000000號「販毒專線」時，固然未與來電欲購毒之胡名閎就買賣毒品之數量、價格等重要內容達成合意，然被告阮睿玲於當日實際負責接聽該「販毒專線」之時間達約9小時，且觀諸被告阮睿玲與胡名閎之對話內容，被告阮睿玲亦表示其即將交班，會將胡名閎有意購毒之訊息轉達給下一位同事，被告阮睿玲所為，擴大該販毒組織之服務範圍及規模，助長毒品流通，不應輕縱，原判決就此部分尚有違誤，請撤銷原判決，另為合法妥適之判決等語。

六、檢察官雖以上開理由提起上訴，主張被告阮睿玲確有起訴書附表二編號1所示之販賣第三級混合二種以上毒品未遂犯行。然經本院檢視卷內資料，無法確認雙方已達成買賣第三級毒品之合意，原審於審理後，認檢察官就此部分所舉事證，未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告阮睿玲有公訴意旨所指上開犯行，是依無罪推定及罪證有疑利於被告之原則，對被告阮睿玲為無罪諭知，核其認事用法並無違誤。檢察官上訴指摘原判決此部分有所違誤，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官吳一凡提起上訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。