臺灣高等法院九十年度上易字第二七五七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第二七五七號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第一二四三

號，中華民國九十年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署

九十年度毒偵字第六八一、九五一號，併案審理案號：台灣台北地方法院檢察署九十

年度毒偵字第二八五、一五七四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十三年間，因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以八十三年十一月三十日八十三年度少訴字第二一號判決判處有期徒刑六月，緩刑四年確定。又於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定。經撤銷上開緩刑宣告後，二罪所處之刑合併執行，於八十八年八月二十六日縮短刑期執行完畢。復於八十七間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院八十八年度毒聲字第一七六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十八年一月二十九日八十八年度偵字第七一三號為不起訴處分確定。再於八十九年間，因施用毒品案件，經依台灣板橋地方法院八十九年度毒聲字第三五八七號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十九年七月二十一日八十九年度毒偵緝字第八０二號為不起訴處分確定。詎不知悛悔，有犯罪之習慣，明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第一項第二款明定之第二級毒品，竟仍基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年十月中旬起，至九十年一月十日止，在臺北縣土城市○○路一四六巷二十號六樓住處，或臺北市○○街六八巷十九號二樓等處，以將安非他命置於吸食器內燒烤加熱再吸食所產生煙氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命，約二、三日施用一次。先於八十九年十月十九日下午五時許，經警通知至臺北縣警察局土城分局採尿送驗，發現有安非他命反應。又於八十九年十一月九日下午四時許，在臺北市○○街六八巷十九號前，為警發現可疑，採尿送驗，發現仍呈安非他命反應。再於九十年一月十日晚間九時許，在友人李慧如（另案由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦）位於臺北市○○街六八巷十九號二樓住處，施用毒品安非他命後，即與李慧如共乘機車外出。迨同日晚間九時四十五分許，行經臺北市○○路四九五號前，為警攔檢，而於機車上查獲安非他命一包（淨重一‧五公克）及吸食器吸管一支，並採尿送驗，發現有安非他命反應。

二、案經臺北縣警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北縣警察局板橋分局、臺北市政府警察局萬華分局分別報請臺灣臺北地方法院檢察署函請併案審理。

理由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、右揭施用安非他命之事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承不諱。

二、上揭被告三次經警採取尿液送驗結果，均呈安非他命陽性反應等情，有檢體編號二三列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司八十九年十一月十六日檢體編號二三濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵字第六八一號第三至五頁）、臺北縣警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人編號Ａ００一０二五姓名及代碼對照表、臺北縣政府衛生局檢體編號Ａ００一０二五尿液煙毒檢驗成績書（見毒偵字第二八五號卷第二八、二九頁）、臺北市政府警察局萬華分局毒品案件編號二三七五姓名甲○○送驗登記簿、臺灣檢驗科技股份有限公司九十年一月二十日檢體編號二三七五濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵字第一五七四號卷第三、七頁）等影本在卷可據。

三、被告有如事實欄所載二次因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，由檢察官為不起訴處分等情，有不起訴處分書電腦列印資料（見毒偵字第六八一號卷第十二、十三頁）、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足憑。堪認被告係五年內三犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，與毒品危害防制條例第二十條第三項前段之規定相符。

四、被告自八十六年間起，即屢犯違反麻醉藥品管理條例與嗣後修正公布毒品危害防制條例之罪，經論罪科刑，或經觀察、勒戒，為不起訴處分後，仍多次施用毒品，再連續犯違反毒品危害防制條例之罪，顯然有施用毒品之犯罪習慣。是事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

貳、論罪科刑之理由及對原判決之審查

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條規定，論以連續犯一罪並加重其刑。被告施用前後持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於八十九年十月十九日前九十六小時內某時一次施用以外之犯行，雖未經公訴人起訴，惟與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份附卷可參。被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯法定刑有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定論以累犯，並遞加重其刑。

二、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告八十九年十月十七日、九十年一月十日以外之施用安非他命犯行，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

三、按科刑之判斷，依刑法第五十七條各款規定，須就行為人涉案環境中一切主客觀情狀，基於個別處遇之刑罰矯治原則，詳實審酌。其因屢犯同一罪名而有加強制裁之必要者，固非不得酌予從重處斷，但此究非絕對而劃一之考量。毒品濫用類型之犯罪，在立法本質上屬於牴觸國家醫藥衛生政策之法定犯，就行為背景而言，則為出於社會適應不良之慢性自殘行為，除非別有強化一般預防功能之特殊事由，在處遇手段之選擇上理應儘先考量如何激發其接受矯正之自我意志，非至萬不得已，不宜盡與積極危害公眾或他人之自然犯同其待遇，致使遽行壓縮其社會適應空間，而增加矯治上所不必要之困難。本院審酌被告近年所犯均為施用毒品之罪，並無其他犯罪類型，且被告已坦承犯行，深表悔悟，又被告已依法執行長期強制戒治，量刑不宜從重等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。有關刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業經立法院於九十年一月四日修正通過，並經總統於同年月十日明令公布，同年月十二日生效施行。觀諸上開修正後得易科罰金之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，較修正前同條所定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之內容，顯然為有利於被告。被告既係犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，且僅論處被告有期徒刑六月，揆諸前揭說明，自有修正後刑法第四十一條第一項前段規定之適用，爰併據次諭知易科罰金之折算標準。

四、如前所述，被告自八十六年間起，即屢犯違反麻醉藥品管理條例與嗣後修正公布毒品危害防制條例之罪，經論罪科刑，或經觀察、勒戒，為不起訴處分後，仍多次施用毒品，再連續犯違反毒品危害防制條例之罪，顯然有施用毒品之犯罪習慣，除諭知罪刑之外，仍有諭知保安處分措施加強他律矯治之必要，爰併諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作一年。惟仍斟酌被告所犯之罪，係自殘行為，並未侵害他人權益，本院認為所宣告之強制工作處分以暫不實際執行，而以保護管束代之為適當，乃併予諭知以保護管束代之，期間為一年，以觀後效，並啟自新。

五、被告雖於原審審理時供稱於上揭時、地經警查獲之安非他命一包（淨重一‧五公克），係伊與李慧如共有（見原審卷第三０頁），惟被告於本院審理時已改稱係李慧如所有（見本院卷第二二頁），且徵以被告於警訊中原即否認安非他命為伊所有，李慧如亦供稱不知安非他命為何人所有（見毒偵字第二八五號卷第六頁背面、第九頁），則尚無證據證明該安非他命為被告所持有之物，即與被告犯罪無涉。又同時查獲之吸食器吸管一支，被告始終否認為其所有，復無證據證明為被告所有供施用毒品所使用，爰就毒品部分不諭知沒收銷燬，吸食器吸管不諭知沒收，併予敘明。

叁、適用之法律

一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。

二、毒品危害防制條例第十條第二項。

三、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第九十條、第九十二條。

四、罰金罰鍰提高標準條例第二條。本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十庭