臺灣高等法院九十二年度上訴字第四二○七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第四二○七號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

右上訴人因被告違毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第

一六四八號，中華民國九十二年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院

檢察署九十二年度偵字第一九二七號，移送併辦案號：九十二年度偵字第二一六八五

、二一八○一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○（綽號「黑面」）明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所列之第二級毒品，竟意圖營利並基於概括犯意，自民國九十一年十一月起，向姓名年籍不詳之成年人以半兩新臺幣（下同）一萬六千元或一萬八千元，販入第二級毒品安非他命後即承前概括犯意，以所使用0000000000號行動電話與買主聯繫出售牟利，以約每○點五公克一千元之價格販賣不特定人，其交易情形如下：

（一）於九十一年十一月間至九十二年三月十九日十八時許止，庚○○（施用毒品部分，另案偵辦）0000000000號行動電話與乙○○聯繫，約定交易金額、數量後，在臺北縣中和市○○路一二二號乙○○住處附近或中和景安捷運站附近，由乙○○以重約一公克安非他命新臺幣（下同）二千元之價格，販售安非他命與庚○○施用牟利，庚○○共向乙○○購買三次，價格分別為二千元二次、五千元一次，最後一次即係九十二年三月十九日晚間十八時許，向被告購買二千元。

（二）於九十二年一月間及同年三月中旬（即甲○○九十二年三月二十八日被查獲前數日），甲○○（施用毒品部分，另案偵辦）以0000000000號、0000000000號行動電話與乙○○聯絡後，在臺北縣中和市○○路松青超市附近（即乙○○住處附近），以每零點五公克一千元之價格，販賣安非他命予甲○○牟利。甲○○共向乙○○購買二次，每次均購買三千元。

（三）於九十一年十二月間、九十二年三月二十日凌晨一時二十分許、同年四月二月凌晨一時許，丁○○（施用毒品部分，另案偵辦）以0000000000號行動電話與乙○○聯繫後，在臺北縣板橋市○○○路與中和市○○路口，以一至五千元不等之價格，販售安非他命與丁○○施用牟利，先後三次分別販賣一千元、三千元及五千元。

（四）於九十二年二月至七月間，己○○（施用毒品部分，另案偵辦）以0000000000號行動電話與乙○○聯絡後，在臺北縣中和市○○路松青超市、正生婦幼兒科診所附近（即乙○○住處附近，其中一次在中、永和安樂路某加油站旁），販賣安非他與己○○施用牟利，己○○前後共向乙○○購買十次，其中一千元四次、二千元六次（其間乙○○於九十二年五月五日下午四時許為警查獲後即經羈押，嗣於同年六月十七日執行觀察、勒戒，於同年七月十四日執行完畢，上開期間應予扣除）。

（五）於九十二年四月初某日，在臺北縣新店市○○路路邊，販賣安非他命與戊○○一次，價格二千元。

二、嗣於九十二年一月八日十四時許，經警在臺北縣中和市○○路一二二號十六樓之八乙○○之住處查獲，並自乙○○身上手提袋內查獲安非他命十六包（淨重二十六點三四公克、包裝重四點四○公克），並自其住處樓梯間水管箱內查扣其所有供販賣之電子磅秤一台、預備供販賣所用之小包空分裝袋十八個、大包空分裝袋三個。又九十二年五月五日下午四時許，經警在上址查扣其所有供聯絡販賣安非他命使用之上開0000000000號行動電話一支（內含ＳＩＭ卡，購買易付卡使用）、在十六樓消防栓內查扣其所有供販賣所用之電子磅秤一台、分裝安非他命用之塑膠吸管二支及預備供販賣所用之分裝袋一百五十個（均放置紙盒內）。

三、案經臺北縣政府警察局刑警隊、臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：其綽號為「黑面」，亦有以0000000000號行動電話與庚○○等人聯絡，但並未販賣安非他命，扣案之安非他命係供其自己施用。因為認識很多朋友，有些人就隨便講，其也不清楚云云。

二、惟查：

（一）關於販賣庚○○部分：１觀諸證人庚○○之供述：

⑴於警詢時指證：「我所施用第二級毒品安非他命來源，係向綽號『黑面』男子（為乙○○）所購買，每包安非他命新臺幣二千元（約一公克重）」「我是經由朋友綽號『光頭』男子介紹向『黑面』購買安非他命毒品，於九十一年十一月間開始向他購買安非他命毒品吸食，我共向他購買三次安非他命，每次約向他購買二千元至五千元不等安非他命。最後一次係於九十二年三月中旬下午十五時許，交易地點在他二千元向他購買乙包安非他命。我每次欲向綽號『黑面』購買安非他命時，都是以我所持有之行動電話號碼0000000000與他所持有電話0000000000聯絡後，到他住處進行毒品交易。我當天到他住處購買時，發現他將毒品藏在十六樓電梯口旁消防栓內」等語（見第九四○八號偵查卷第三三至三四頁）。

⑵於偵查中證稱：「（毒品向誰購買？）是向一個『黑面』的買」（見第九四○八號偵查卷第一二二頁）、「我都是買安非他命，都是我打給他，一次二千元、一次五千元，大約是去年十一月，最後一次是三月份，我向他買過五次以內，我們在中和捷運站附近交易，我不知道他到底有沒有賺錢我電話0000000000與他電話聯絡」（見第九四○八號偵查卷第一二二頁反面至一二三頁）。

⑶於本院稱：「（你說向『黑面』買安非他命？次數？各買多少錢？）是的，就三次，一次二千元、一次五千元、還有一次可能二千元」「（0000000000電話九十二年三月十九日晚上六點和黑面對話紀錄，是否你講的？）應該是我講的，就是買安非他命，應該是最後一次」等語（見本院卷第二八頁），是認先前向「黑面」購買安非他命之供述，且關於購買次數及價格予以明確交待。２對照證人庚○○0000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話之通話紀錄，於九十二年三月十九日十八時許，有下列對話內容：「小茜：喂，黑面，你在家裡，現在方便過去處理嗎？我小茜」「黑面：妳到樓下之後打給我」「小茜：我還要球」「黑面：好，我的先給你用」「小茜：那我要二千元」「黑面：好，拜拜」（見第九四○八號偵查卷第七三頁）。證人已坦承係其最後一次向「黑面」購買安非他命之對話內容，已如前述，被告亦供認：其綽號為「黑面」，該電話一直都是其在使用（見第九四○八號偵查卷第十一、八六、一三三頁、第二六三號聲羈卷第四頁、原審卷第二九頁、本院卷第三一頁），其認識庚○○（見第九四○八號偵查卷第十一頁、本院卷第二六至二七頁），上開通話係其在說關於安非他命之事等語（見本院卷第三十頁），足以佐證前揭證人庚○○向「黑面」購買安非他命指述之真實性。且由通話對象可知，「黑面」即係被告；而證人庚○○所指被告住處在十六樓，亦與被告確住十六樓之事實相吻合，所指證發現被告將毒品藏在電梯口旁消防栓內之事實，亦與經警嗣在上開消防栓內查獲供販賣所用之電子磅秤等物，於藏放處所亦相一致，足以認定販賣證人庚○○上開安非他命之人即係被告無訛。３至證人庚○○嗣於偵查中稱：「我確定是向『黑面』這個人拿」「（提示乙○○照片，是不是這個人？）那個人比較瘦，可能是因為頭髮的關係」（見第九四○八號偵查卷第一二三頁），於原審稱：「（提示照片有何意見？）這個人好像沒有那麼胖，這個照片上的人我不敢確定是不是我認識的黑面，我覺得不太一樣」（見原審卷第三八頁）、「我是跟黑面買沒錯，但是我不敢肯定是照片中的人。我是認識黑面，但是即使看到本人也不敢肯定。我已經盡最大的能力來說了。即使再傳我來也沒有意義，因為我不敢肯定。自從我被警察查到後，我就盡量忘記這些事情我也想不起來以前的點點滴滴」（見原審卷第三九頁）云云，無非事後迴護之詞。４至關於販賣之時間、次數及價格：證人庚○○於警詢及偵查中均稱自九十一年十一月間開始，最後一次是九十二年三月間，經核對通話紀錄，經其是認九十二年三月十九日十八時許通話是最後一次購買，該次購買金額為二千元，故於警詢所稱最後一次為九十二年三月中旬下午十五時許，在時間上略有誤差。而購買之次數，於警詢時陳稱三次，於偵查中陳述五次以內，嗣於本院確認三次，自堪認定係三次。購買安非他命之金額，於警詢時即稱為二千元至五千元，於偵查中指明其中一次二千元，一次五千元，嗣於本院對照通話內容，確認二千元二次，一次五千元，最後一次依通話內容顯示係二千元，亦堪認定。

（二）關於販賣甲○○部分：１證人甲○○指證之情節：

⑴於警詢時證稱：「我所施用第二級毒品安非他命來源，係向綽號『黑面』男子，以新臺幣一千元代價購買零點五公克」（見第九四○八號偵查卷第五五頁）、「（除綽號『黑面』之男子購買安非他命外，還曾向何人購買毒品？共購買幾次？最後乙次係於何時？何地？）沒有。約三次。二天前，臺北縣中和市○○路（詳細地址不詳）」（見第九四○八號偵查卷第五六頁）、「：：：他都是主動打我的行動電話0000000000、0000000000號跟我聯絡的」（見第九四○八號偵查卷第五五頁）。

⑵於本院稱：「我只有買二次，第一次在九十二年一月，約在中和中正路一個大廈門口，門牌號碼我不記得，在松青超市附近，買三千元，價錢不一定；第二次在我三月二十八日被抓前幾天才他和我聯絡」「（那第二次是什麼時候買的？）三月二十八日的前幾天，是哪一天我沒有辦法確定，這次買三千元」（見本院卷第四四頁）。

⑶依上所述，可資認定先後於九十一年一月及三月間（即三月二十八日被查獲之前數日），向「黑面」購買二次，每次價格均三千元。警詢中所稱約三次，經於本院確定後係二次，並非明顯歧異，自堪認經記憶中確定之二次為可採。２於原審經提示被告之照片供指認，證人甲○○明確證述：「我認識，他的外號叫黑面」（見原審卷第三八頁），而其所指證之購買地點臺北縣中和市○○路某大廈、松青超市附近，亦確係被告住處（並參第一九二七號偵查卷第三七頁現場照片，下面為正生婦內兒科診所、再旁邊即為松青超市）；且依監聽甲○○0000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話之通話紀錄，彼此亦確有聯絡（見第九四○八號偵查卷第六三、六八、七一頁），足以認定證人甲○○所指販賣安非他命之「黑面」即係被告。至嗣於原審所稱：在警詢中所指販賣安非他命之「黑面」並非被告（見原審卷第三八頁），與本院稱：被告之綽號雖為「黑面」，但並非販賣毒品之人（見本院卷第四

五、四六頁）云云，衡情亦係事後曲意迴護。

（三）關於販賣丁○○部分：１依證人丁○○指稱之情形：

⑴於警詢時證稱：「我所施用第二級毒品安非他命來源，係向綽號『黑面』男子（為乙○○）所購買，每包安非他命新臺幣五千元（約二公克）」（見第九四○八號偵查卷第四四頁）、「我於九十一年十二月間開始向他購買安非他命毒品吸食，我共向他購買五、六次安非他命，每次約向他購買一千至五千元不等安非他命。最後一次於九十二年四月二日凌晨一時許，交易地點在臺北縣板橋市○○○路與中和中山路口交易，我當天以五千元向他購買乙包安非他命。我每次欲向綽號『黑面』購買安非他命時，都是以我所持有之行動電話號碼0000000000與他所持有電話0000000000聯絡後，約好地點進行毒品交易」「僅知他年約二十七歲，僅中和市○○路」（見第九四○八號偵查卷第四五頁）。

⑵於偵查中證述：「（毒品向誰購買？）是向一個『黑面』的買」（見第九四○八號偵查卷第一二二頁）、「我向他買過二、三次，是三月份，都是我打他的行動，我電話是0000000000，有用這支打過給他，他的電話是○九五五的，就是上次筆錄上寫的，我一次拿三千元、一次五千元，我只有找他幾次，詳細次數我不記得，我們都約在外面，確定地點後再去拿，大部分都是半夜，我是向他買安非他命」（見第九四○八號偵查卷第一二二頁反面）。

⑶於本院稱：「（你向『黑面』購買安非他命情形如何？）就以前警詢筆錄上說的」（見本院卷第二八頁）、「（你總共向他買過幾次？）好像三次。我們是約出來在外面買」「（你以前說一次三千、一次五千元還有多少錢？）大概一千元」「（你以前說一包賣五千元大概二公克？）我是看大概重量我可以接受」（見本院卷第二八至二九頁）。２參酌證人丁○○之0000000000號行動電話於九十二年三月二十日二十一時五十九分許，與被告0000000000號行動電話有通話紀錄（見第九四○八號第七三頁），證人丁○○亦是認該電話係其向「黑面」購買安非他命等情（見本院卷第二八頁），而被告亦供認：其認識證人丁○○（見本院卷第二六至二七頁），電話內容為談及安非他命之事（見本院卷第三十頁），自堪認定上開販賣安非他命之「黑面」即係被告。雖證人丁○○於偵查中稱：「（提示被告之照片，是不是這個人？）不是」（見第九四○八號偵查卷第一二三頁），於原審亦稱：「（你跟照片上的人買毒品的？《提示照片》）不是照片中的這個人」（見原審卷第三九頁）云云，顯不足採。３而販賣之時間、次數與價格，證人丁○○已於本院證述係三次，供述分別為一千元、三千元及五千元綦明。依上開通話紀錄觀之，於九十二年三月二十日凌晨一時許，買過過一次；又依其於警詢時供述，最後一次係九十二年四月二日凌晨一時許，購買五千元；而另一次，即應係以警詢所稱九十一年十二月間第一次購買。至於警詢所謂總共買了五、六次，於偵查中所稱買過二、三次，在九十二年三月間，先後次數有所差異，衡係約略描述而未細思所生差失，且陳述之購買時間未臻完全，對照前後所述情節，尚非僅限於九十二年三月間購買而已。另購買之重量，雖於警詢陳述每包五千元，約稱二公克，惟於本院已釐清不過大既可以接受之價格、重量的算法。依上說明，其既非每次均購買五千元，先前購買價格均較少，可見並非每包均裝置成五千元之重量。參酌前揭證人庚○○、甲○○所稱之販賣價格，均為約○點五公克、一千元，而此指之二公克、五千元，如以淨重而言，亦與約○點五公克、一千元（加上包裝重量）相當，此間涉及對於重量價格上之認知及言語陳述上精確程度之差異，仍堪認定被告係以約略相同之價格計算標準以販賣，亦即大約每○點五公克一千元之價格販賣。

（四）關於販賣己○○部分：１證人己○○指證之情形：

⑴於警詢時指證稱：「（你向綽號『黑面』之男子購買幾次安非他命？價錢？時間、地點？每次數量？）向綽號『黑面』之男子購買約十次左右，每購買安非他命一小包新臺幣一至二千元不等代價，時間是九十二年二月至四月止，地點均在永和市○○路一家超市前」（見第九四一三號偵查卷第九至十頁）、「我需要安非他命時就打0000000000號電話，或是他打我手機0000000000電話」「（對方提示乙○○相片經你指認，是否為販賣安非他命予你之綽號『黑面』之男子？）是的，沒有錯」（見第九四一三號偵查卷第十頁）。

⑵於偵查中證稱：「（你是否向乙○○買過毒品？）有。是買安非他命，在九十二年三至七月，買過約十次以內，……我一次買一、二千元，我的電話是0000000000……，被告電話我印家中是0000000000」（見第九四一三號偵查卷第四五頁反面）、「如我打電話給他，就約在他家景平路樓下一婦產科附近，我更正為中正路，因該處有岔路，我常把中正路記為景平路……我們當場一手交錢，一手交貨，如是他打電話叫我過去拿，就約在他家樓下，僅有一次是約在中永和安樂路加油站旁一棟大廈一樓，時間約是九十二年四至七月，陸陸續續約買十次」（見第九四一三號偵查卷第四六頁）。

⑶於本院稱：「（是否向乙○○買過安非他命？）對，從九十二年四月到七月，都是斷斷續續，他有好東西就打給我，他叫我到中和中正路他家樓下，下面是婦產科，旁邊是松青超市，他下來，我到門口打給他，他就出來，我錢給他，他東西給我。我都是買一、二千元，一千元差不多零點八、零點五公克，我總共買了十次左右，一千元四次，二千元六次，我錢都是當場就給他」「（可否確定買的時間為何？）從四月到七月比較常，二月和三月也有，但是次數比較少，比較頻繁的是四月到七月」（見本院卷第六二頁）。

⑷先後均指向「黑面」購買十次，雖前後所述時間略有差異，但皆屬接近，既已於本院陳明主要於九十二年四至七月，二、三月間也有，足以認定購買時間係自九十二年二月至七月。價格即一千元四次、二千元六次，每○點五公克約一千元，與前揭販賣情形亦屬相同。

⑸被告於九十二年五月五日下午四時許為警查獲後隨即經羈押（見第九四○八號偵查卷第五頁及第二六三號聲羈卷），嗣於同年六月十七日執行觀察、勒戒，而於同年七月十四日出所執畢（原執行指揮書執畢日期為九十二年七月十六日，提前於七月十四日出所），有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。於此段期間，因被告在羈押及觀察、勒戒中，己○○不可能向被告購買而於上開地點交付，惟其餘之購買事實業據其證述綦詳。故其所指證被告之販賣時間中，顯應將此段期間扣除。２參以證人己○○使用之0000000000號行動電話於九十二年四月九日十一時三十一分許、十二時零三分許，均有與被告0000000000號行動電話通話之情形，內容涉及在「黑面」家樓下交付東西（見第九四一三號偵查卷第二七頁），證人己○○亦供認上開即係其向「黑面」購買安非他命之通話紀錄（見第九四一三號偵查卷第九頁、本院卷第六二頁），且於本院明確證述：「（『黑面』是乙○○？）我知道的時候是黑面，我大概知道叫『李？宗』，名字記憶模糊，他告訴我他的名字，只是不確定叫李什麼宗」，且當庭指認被告即係「黑面」（見本院卷第六三頁），而被告雖否認有與證人己○○見面，惟亦是認：其有與己○○打上開電話等語（見本院卷第六四頁），足以認定被告確係販賣安非他命與證人己○○之「黑面」無訛。３另被告之辯護人以上開監聽譯文僅有一通內容有關拿「一毛」之電話，尚難認證人己○○指證之販賣事實為實情云云（見本院卷第八六頁）。惟證人己○○所指販賣安非他命之「黑面」即係被告，所指證情節具體可採，自堪信為真實。

（五）關於販賣戊○○部分：１證人戊○○於警詢時指稱：「（你是否有向綽號『黑面』之乙○○購買毒品？）有。於九十二年四月初有購買一次安非他命，地點在新店市○○路路邊，購買二千元一小包」（見第九二○二號偵查卷第九頁）、「（警方現提示乙○○相片經你指認，是否就是販賣安非他命給你之人綽號『黑面』之乙○○？）是的」（見第九二○二號偵查卷第十頁），嗣經本院傳訊未到。２又其於警詢時陳稱：綽號「白豬」之陳柳聰曾於九十二年四月五日凌晨二時十八分許、二時五十六分許，以0000000000號行動電話與「黑面」0000000000號行動電話聯絡想要購買毒品，當時其在旁邊有聽到，但並未交易成功等情（見第九二○二號偵查卷第九頁），經對照上開電話之通訊監察紀錄，確有前述通話紀錄（見第九二○二號偵查卷第十四頁）。即被告亦供認：對方有以電話來詢問，但其並未拿安非他命給對方（見本院卷第六四頁），可見通知對象之「黑面」即係被告。

（六）依上說明，證人庚○○、甲○○、丁○○、己○○、戊○○通話對象之「黑面」，亦即販賣安非他命之人確係被告。被告所辯並未販賣云云，委無足採。至本案經祕密證人檢舉而查獲，經詢之證人劉俊成於偵查時陳稱：「（《提示檢舉筆錄》意見？）我只知道他外號叫黑面，見過他，聽朋友說在講他叫乙○○，我去過他家修電腦，我是聽朋友說他有在賣」「（提示乙○○口卡，問是不是這個人？）不是」「（提示九十二年五月二十日之照片，問是不是這個人？）不是他，我沒有向他買過」（見第九四一八號偵查卷第五七頁反面至第五八頁），雖亦否認該綽號「黑面」之人係被告云云，衡酌因經揭露身分作證而語帶保留，自不足為被告有利之認定。

（七）此外，復有經警於九十二年一月八日十四時許，在臺北縣中和市○○路一二二號十六樓之八，查獲被告以手提袋攜帶安非他命十六包（淨重二十六點三四公克、包裝重四點四○公克）返家，並自其上開住處樓梯間水管箱內查扣其所有供販賣之電子磅秤一台、預備供販賣所用之小包空分裝袋十八個、大包空分裝袋三個。又於九十二年五月五日十六時許，經警在上址住處查扣其所有供聯絡販賣安非他命使用之上開0000000000號行動電話一支（內含ＳＩＭ卡，購買易付卡使用）、在十六樓消防栓內查扣其所有供販賣所用之電子磅秤一台、分裝安非他命用之塑膠吸管二支及預備供販賣所用之分裝袋一百五十個（均放置紙盒內）扣案可資佐證。被告於九十二年一月八日警詢時否認該日查獲上開物品為其所有，而推稱係友人陳雅慧的（見第一九二七號偵查卷第四頁反面），安非他命十六包亦係陳雅慧數日前寄放的云云（見第一九二七號偵查卷第五頁），於偵查中稱：陳雅慧已過世（於九十二年一月七日死亡，見本院卷第九八頁），因怕警察抓，而叫其幫忙保管，其乃藏放在上開地點（見第一九二七號偵查卷第二三頁反面、第五二頁反面）；而關於九十二年五月五日查扣之上開物品，被告於同日警詢中供認：係其所有（見第九四○八號偵查卷第九至十頁），嗣又翻異改稱：是朋友的（見第九四○八號偵查卷第八五頁反面、聲羈卷第三頁反面）。然被告既有販賣安非他命之事實，於九十二年一月八日甫以手提袋攜帶上開安非他命返家，推稱係陳雅慧先前寄放的，即不足採；又九十二年五月五日所查扣上開物品，既經被告承認為其所有，事後翻異亦不足憑信，堪認上開物品均係被告所有。又經於九十二年一月五日查扣之安非他命十六包，經送檢驗結果均發現第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重二十六點三四公克、空包裝重四點四○公克，有法務部調查局九十三年四月一日調科壹字第○九三○○一二五八一○號檢驗通知書在卷可稽（見本院卷第九六頁）。

（八）被告購買毒品之價格，業據其於偵查中供述：以每半兩一萬六千元或一萬八千元，則換算出來每公克約八百五十三元或九百六十元之譜（一兩相當二十七點五公克）。以與本件賣價約○點五公克一千元相較，顯有相當利潤可圖。且衡諸販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，而其取得不易，被告亦無甘冒被查獲法辦之危險，平白無端先後多次交付安非他命與上開多人施用，是其顯有從中牟利之意圖。

（九）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。

三、安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日生效施行，但上開條項並未修正）。其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。公訴人就販賣甲○○部分，關於九十二年三月二十八日查獲前數日該次並未論及；就販賣丁○○部分，關於九十一年十二月間販賣此次並未論及，且未起訴販賣己○○、戊○○部分（己○○、戊○○部分係由檢察官併辦），惟既與已起訴部分具連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予論究。

四、原審僅以證人庚○○、甲○○、丁○○、劉俊成事後翻異之詞，即認「黑面」並非被告，認為被告犯罪不能證明，而為無罪之判決，自有未洽。公訴人提起上訴，指被告即係「黑面」，販賣安非他命之事證明確，為有理由，自應有本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣安非他命，足以損害國民健康、犯後飾詞諉卸及其犯罪之動機、手段、販賣之次數、每次數量尚不多、所得對價亦非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之安非他命十六包（淨重二十六點三四公克），堪認係被告用以販賣，為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定予以沒收銷燬之（犯罪構成要件及主刑均未修正，從刑依附於主刑，並無比較新舊法之問題，直接依主刑所適用之現行法律予以沒收銷燬之）。又上開毒品之外包裝（重四點四○公克），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於販賣攜帶，亦係供販賣毒品所用之物，且屬被告所有，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（最高法院八十八年度台上字第五○三三號、九十一年度台上字第二○六二號判決參照）。又扣案之電子磅秤二台、0000000000號行動電話一支（內含ＳＩＭ卡）、分裝安非他命用之塑膠吸管二支，均為被告所有，供犯罪所用之物，亦併依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另被告所有，預備供販賣所用之小包空分裝袋十八個、大包空分裝袋三個及分裝袋一百五十個，係預備供販賣所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。再販賣毒品所得四萬二千元，雖未扣案，惟亦應依同條例第十九條第一項之規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另九十二年五月五日查扣之帳單五張及現金六千六百元，被告均否認與販賣安非他命有關，並稱帳單是玩紙牌記載的（見第九四○八號偵查卷第十五頁），而上開帳單亦無本件販賣對象及金額之記載（見第九四○八號偵查卷第十九至二三頁），且亦未查獲該日販賣之事實，亦難遽指查扣現金即係販毒所得，自均不諭知沒收。

五、不另為無罪之諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告尚於九十二年三月十一日十七時許、三月十三日二十時及二十一時、三月十八日二十二時許，先後三次販賣安非他命與甲○○，因認此部分亦有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。

（二）經核對卷附甲○○0000000000行動電話與被告0000000000號行動電話，雖於上開時間有通話紀錄（見第九四○八號偵查卷第六三、六

九、七一頁）。惟詢之證人甲○○證稱：其記得只有買二次，上開三通電話，並未向被告購買（見本院卷第四四頁）。衡情通話並不表示一定有購買，證人甲○○已指認向「黑面」購買安非他命，實無必要故為隱匿上開三次購買之事實，堪認上開三次確未向被告購買安非他命。此外復查無其他積極證據足資證明被告有何上開販賣安非他命犯行，自屬不能證明其此部分犯罪。

（三）公訴人未經詳究，僅以彼此通話紀錄顯示，即認必係購買安非他命且有交易，尚無足取。此部分犯罪既不能證明，惟公訴人認與前揭有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十一庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。