臺灣高等法院九十三年度上訴字第二三八八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第二三八八號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字

第六五Ｏ號，中華民國九十三年七月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法

院檢察署九十三年度核退偵字第一八Ｏ號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款及第二款所管制之槍砲與彈藥，非經中央主管機關許可，均不得寄藏，竟仍基於寄藏之犯意，於民國（下同）八十九年十二月間，在高雄市○○路不詳賓館內，收受成年男子「張連興」所交付託其保管仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及滑套而成，可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個；槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之九ＭＭ制式子彈十三顆（鑑驗時試射一顆，僅餘十二顆），並將之藏放於臺北縣蘆洲市○○路三十巷一七七號住處。嗣於九十二年十二月八日下午六時許，攜帶前揭槍彈，在臺北縣中和市○○路與員山路口為警查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個）與制式子彈十三顆。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○雖經合法傳喚未到庭，惟右揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱，並有查獲之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及滑套而成，可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個；槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之九ＭＭ制式子彈十三顆（鑑驗時試射一顆，僅餘十二顆）扣案可證；再扣案之改造手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法鑑驗結果，送鑑驗之改造手槍係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之玩具手槍換裝金屬槍管及滑套而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；而送鑑驗子彈十三顆，均係口徑九ＭＭ之制式子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認均具有殺傷力等情，有該局九十三年一月九日刑鑑字第０九二０二三三四六二號槍彈鑑定書一份暨所附照片在卷足稽（請見台灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退偵字第一八０號偵查卷第二十八頁至第三十五頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。至起訴書事實欄記載被告持有「美製貝瑞塔九釐米手槍一把（含彈匣一個）」，係屬誤植，此部分業經公訴人於原審審判時當庭更正（請見原審卷第三四頁），附此敘明。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件扣案之槍枝，經鑑驗研判係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之玩具手槍換裝金屬槍管及滑套而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款及第十一條所規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」；且前開扣案之子彈，經鑑驗均係口徑九ＭＭ之制式子彈，且具有殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款之「彈藥」。核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，受託保管之人於事理本質上當然持有該標的物，故保管本身即為寄藏概念之核心，其因保管本身所為之持有，即為寄藏之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年度台上字第三四００號判例、八十九年度台上字第六一六五號判決意旨參照）。是以被告受已成年之「張連興」委託，代為保管上開槍枝、子彈，因其寄藏保管本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，而與單純持有槍枝、子彈之行為有所不同，依上說明，自應僅就寄藏行為為包括之評價，不另就其「持有」前開槍枝、子彈之行為予以論處。又被告以一行為同時寄藏具殺傷力之制式子彈十三顆，因僅侵害一法益而屬單純一罪，自應僅以寄藏子彈一罪論。另被告以一行為同時寄藏上開槍枝、子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪一重處斷。

三、原審據以論科，固非無見。惟查：㈠原判決事實及理由認定扣案之子彈十三顆，均係口徑為九ＭＭ之制式子彈，而主文諭知沒收則記載為改造子彈，其主文與事實、理由，已有不符。㈡查獲之制式子彈十三顆中之一顆，於鑑驗時試射結果，雖具殺傷力，然因於鑑驗過程中擊發，已失其為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥性質，已非違禁物，無庸依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，而原審就前開已試射之子彈，仍認係屬違禁物，併予宣告沒收，亦有未適。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有前述可議，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告非法寄藏有殺傷力之槍彈，對於他人之身體、生命安全造成之威脅及社會治安之危害程度不小，惟其犯罪後態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及滑套，可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個；槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之九ＭＭ制式子彈十二顆（因鑑驗時試射壹顆，故僅餘十二顆），均為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至其餘查獲之九ＭＭ制式子彈一顆，業經鑑驗試射而不具殺傷力，失其為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥性質，已非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。

四、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條前段、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十四庭

附錄：本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。