臺灣高等法院九十三年度上訴字第二九八０號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第二九八０號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十三年度訴字第九

九號，中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢

察署九十三年度毒偵字第六三號）提起上訴，及移送併辦（臺灣宜蘭地方法院檢察署

九十三年度毒偵字第二三六號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因犯竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭於民國八十八年七月二十八日以八十八年度宜簡字第一０三號判處有期徒刑二月，緩刑二年，嗣因撤銷緩刑宣告，於九十年五月十七日入監執行；復因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院於八十九年八月二十八日以八十八年度易字第四五九號判處有期徒刑四月確定，嗣於九十年七月十七日接續執行，於九十年十一月十六日執行完畢出監，仍不知悛悔，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所列之第一級毒品，不得施用或持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年十二月七日晚間某時起至九十三年三月十六日某時止，連續在宜蘭縣礁溪鄉○○路四之一號住處，或以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食煙霧之方式，或以海洛因摻水放入注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因多次，分別為警於九十二年十二月十日十四時二十分許、九十三年三月十六日二十時五十五分採尿送驗，而查悉上情。嗣於九十三年七月二十日十四時二十分在其前開住處緝獲，並扣得海洛因一小包（含袋重○‧○一公克）。

二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

一、右揭事實，業據被告甲○○於本院調查、審理中均供承不諱（見本院卷第四一至四三頁、第五一至五七頁），而被告分別於九十二年十二月十日十四時二十分許、九十三年三月十六日二十時五十五分，二次經警採尿送驗結果，確呈海洛因陽性反應，有宜蘭縣警察局礁溪分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液送驗編號、姓名對照表二紙（見偵字第二三六第一六頁、宜蘭縣警察礁溪分局刑案偵查卷宗警礁刑字第○九三○○○○○八四號卷第三頁）及慈濟大學濫用藥物檢驗中心九十二年十月二十七日慈藥字第九二一二二七一九號函、九十三年三月二十六日慈藥字第九三○三二六○七號函所附之檢驗總表各一紙附卷可稽（見見偵字第二三六第一七、一八頁、宜蘭縣警察礁溪分局刑案偵查卷宗警礁刑字第○九三○○○○○八四號卷第四、五頁），足認被告前開自白與事實相符，自得採為認定事實之基礎。又前開扣案之毒品經送請法務部調查局鑑定結果，確係毒品海洛因，亦有該局九十三年四月二十二日調科壹字第三○○○○一○五二號鑑定書一紙在卷足稽（見毒偵字第二三六號卷第二三頁）。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

二、按毒品危害防制條例業經總統於民國九十二年七月九日以華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日施行生效，連續犯應適用最後行為時之法律，本件被告甲○○最後施用第一級毒品海洛因之犯行，係於九十三年七月二十日修正後毒品危害防制條例施行後所為，自應適用修正後毒品危害防制條例。核被告施用海洛因之行為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之行為，均為高度之施用行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。被告自九十二年十二月七日後起至九十三年七月二十日止施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未據起訴，但與前開起訴部分，有連續犯關係，屬裁判上一罪，本院自得併予審酌。被告前因犯竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭於八十八年七月二十八日以八十八年度宜簡字第一０三號判處有期徒刑二月，緩刑二年，嗣因撤銷緩刑宣告，於九十年五月十七日入監執行；復因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院於八十九年八月二十八日以八十八年度易字第四五九號判處有期徒刑四月確定，嗣於九十年七月十七日接續執行，於九十年十一月十六日執行完畢出監，有卷附本院被告全國前案紀錄表可按，其於前有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重之。

三、被告連續前開施用第一級毒品海洛因之犯行，與被告前於服役期間施用第一級毒品海洛因並經發覺而由軍事機關追訴審判之案件，係另行起意，業據被告供承在卷（見本院卷第四二頁、第五四頁），原審未及詳究，遽予諭知公訴不受理之判決，容有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，前有多次施用毒品紀錄，並二次送請觀察、勒戒，仍不知警惕，猶違反禁令非法施用足以導致精神障礙及生命危險之毒品，顯見其已無法依憑己力拔除毒癮，實有處以短期自由刑之必要，以利其遠離毒害，惟念其年輕識淺，犯罪後已坦承犯行，態度尚稱良好，及斟酌其施用毒品之動機與時間長短，且未因此危害他人等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以啟自新。暨以扣案之毒品海洛因零點零一公克，屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款之毒品，應依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷毀之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第六庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。