臺灣高等法院95年度上訴字第3211號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3211號

上訴人

即被告

甲○○

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上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第531號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第879號；併案案號：同署95年度毒偵字第879號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品，先後2次經台灣板橋地方法院、台灣士林地方法院（下稱士林地院）裁定送觀察、勒戒，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別經台灣板橋地方法院檢察署檢察官、台灣士林地方法院檢察署檢察官為不起處分。最近一次因施用毒品，經士林地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年3月26日裁定停止戒治交付保護管束，於同年9月24日保護管束期滿執行完畢。並因傷害、毀損及違反毒品危害防制條例，先後經判處有期徒刑，並合併定執行刑為有期徒刑1年8月，於94年2月22日假釋期滿執行完畢。詎猶不知悔改，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月13日起至同年月16日止，在台北市○○區○○街136巷3弄6號5樓之5住處及桃園縣中壢友人住處，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別於 (1)95年1月16日，在新竹縣新豐鄉新豐村85號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（毛重0.3公克）、注射針筒1支、分裝匙1支、注射用止血軟管1條；

(2) 95年1月19日，在桃園縣中壢市○○○路與龍岡路口為警查獲，並扣得注射針筒1支、止血帶2條。

二、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序部分：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警、偵訊及原審坦白承認，被告經查獲後經警採尿送驗結果，呈鴉片類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人姓名編號對照表附卷可證（台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第690號卷第23頁、第49頁）。此外，復有扣案之毒品海洛因1小包（毛重0.3公克）、注射針筒計2支、分裝匙1支、注射用止血軟管1條、止血帶2條可證，堪認被告之自白與事實相符。又被告有事實欄所示之毒品執行前科，有本院被告前案紀錄表附卷可按，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一級毒品之罪，事證明確，其犯行堪以認定。

二、查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪，依行為時刑法第56條之規定，其犯罪之時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯一罪。惟被告行為後裁判時，刑法已刪除連續犯之規定，依修正施行後之刑法，以其犯罪行為之態樣，應論以數罪併罰，比較新舊法，以舊法論以連續犯，對被告較為有利。是被告所犯施用第一級毒品罪，應依行為時法，論以連續犯一罪，並依法加重其刑。起訴書雖僅起訴被告自95年1月13日至同年月15日之施用第一級毒品犯行，同年月16日之施用第一級毒品之犯行，雖未經起訴，惟經檢察官請求併案審理，該部分經核與起訴之施用第一級毒品部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告有事實欄所載之有期徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑之罪，依修正前行為時刑法第47條及修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，均應依法加重其刑，比較新舊法對被告並無利或不利，依刑法第2條第1項規定，適用行為時刑法第47條之規定，論以累犯，依法遞予加重其刑。

三、原審以被告事證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、行為時刑法第11條前段、第56條、第47條之規定，量處有期徒刑8月；扣案之毒品海洛因1包（毛重0點3公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；注射針筒2支、分裝匙1支、止血軟管1條、止血帶2條，均認屬被告所有，供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，其認事用法，核無不當，被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。