臺灣高等法院95年度上易字第1523號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1523號

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

吳啟玄 律師

選任辯護人

陳建昌 律師

上訴人

即被告

丙○○

即被告

號

即被告

丁○○

上二人共同選任辯護人

邱鎮北 律師

上二人共同選任辯護人

林清漢 律師

上訴人

即被告

庚○○

即被告

壬○○

即被告

癸○○

即被告

子○○

即被告

辛○○

即被告

乙○○

即被告

甲○○

即被告

己○○

上八人共同選任辯護人

林清漢 律師

3號

上列上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第1101號，中華民國95年4月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第11599號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：戊○○自民國91年6月起，在桃園縣中壢市○○路100號之公眾得出入場所開設「廣聯盛電子遊戲場」（聲請簡易判決處刑書誤載為廣聯興電子遊戲場），並以每月新臺幣25,000元不等之薪資僱用丙○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○等人，為該遊戲場員工，渠等共同基於與不特定賭客賭博財物之犯意聯絡與行為分擔，在上址擺設賭博性電動玩具雙魚座80臺、賓果行星1臺，渠等賭博之方式為賭客以300元開300分或1,000元開1,200分，賭客對賭所得分數可換現金，每一分可換回一元，戊○○等人均靠此營生，並以之為常業，嗣於94年6月1日21時許，適有乙○○、甲○○、己○○與廖偉良、林家洋、何宗洝、吳柏樺、吳馥佑、簡明哲、蔡奇超、陳榮本、鍾明衡、盧珮華（廖偉良等10人業經原審判決確定）及陳建誌、康嘉祥、許清河（以上3人由原審另行審結）等賭客在上址賭玩上揭賭博性電動玩具時，為警持臺灣桃園地方法院所簽發之搜索票當場查獲，並扣得上揭賭博性電動玩具雙魚座80台（含IC板80片）、賓果行星1台（含IC板9片，聲請簡易判決處刑書誤載為1片）、會員名冊11本、員工打卡單1張、紅外線鏡頭6個、監視器螢幕1台、監視主機2台（聲請簡易判決處刑書誤載為1台）及賭資89,900元，因認被告戊○○、丙○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○等均涉有刑法第267條第1項之常業賭博罪嫌，被告乙○○、甲○○、己○○等均涉有刑法第266條第1項賭博罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。次按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

三、檢察官認被告等有前述犯行，係以：⑴同案被告即併遭查獲之賭客丑○○之供述。⑵賭客進入該遊戲場時，店內人會要求查驗身分證件，而被告乙○○等人均年逾30歲，從外觀上即可判斷是否未滿18歲，顯係欲藉對陌生賭客查驗身分證件以防警方查緝。⑶且其於警詢時均自承店內基本開分費為300元等語，然此與一般益智娛樂之電子遊戲機，打玩一次僅需數10元之代價，高出甚多，依經驗法則，倘無以兌換金錢為誘因，進入店內把玩之人當無流連此處之理。⑷有前述物品扣押為其主要論據。本件被告壬○○、甲○○、己○○經傳喚未到庭，惟據其等於原審與被告戊○○、丙○○、丁○○、庚○○、癸○○、子○○、辛○○、乙○○均矢口否認有上揭犯行，被告戊○○辯稱：渠等所經營之廣聯盛電子遊戲場並無賭博，此有員警多次臨檢紀錄可稽，而本案除證人丑○○於警詢、偵查中之自白外，別無其他證據證明廣聯盛電子遊戲場有賭博情事，且證人丑○○於警詢時雖有自白換取現金2,000元，員警卻未從丑○○之身上扣得賭博所換得之現金，顯見丑○○之證詞與事實不符，且證人丑○○於鈞院審理中，亦證述其於警詢、偵查中所述皆不實；本案除證人丑○○外，其餘本案被告及經台灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分之胡進興、簡嘉慶、張禮銘等人，均供述廣聯盛電子遊戲場無賭博情事；該店對於欲進入遊戲場之客人檢查證件，係為了避免未滿18歲者進入，而非為了避免員警查緝；店內所放置之遊戲機台皆經經濟部評鑑通過，而公告在案之合法機台，公訴人僅以上開機台玩法單調，而認定該店內有賭博情事，則主管機關經濟部之公告豈非在鼓勵賭博？是檢察官起訴之事實顯與實情不合云云；被告庚○○、壬○○、子○○、辛○○均辯稱：渠等均非廣聯盛遊戲場之員工，查獲當日渠等均係找丁○○，並無把玩遊戲機台，因警員很兇，命令渠等於員工欄位簽名，渠等才簽名云云；被告癸○○辯稱：其非廣聯盛電子遊戲場之員工，其當日係進入廣聯盛電子遊戲場把玩機台，係員警要求其將錢包內之錢交出來並簽名云云；被告己○○辯稱：證人丑○○之警詢筆錄並無證據能力，而本案並無其他證據足以證明廣聯盛電子遊戲場有賭博犯行云云；被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○均辯稱：店內純娛樂，不可兌換金錢，絕無賭博情事云云。

四、刑事訴訟法第100條之1第1項明定：除急迫情況且經記明筆錄者外，訊問被告，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定。於證人丑○○於警詢及偵查中固證稱：其係經由朋友介紹進入廣聯盛電子遊戲場消費，該店為了過濾客人身分，會檢查身分證及健保卡，且要求留下家中電話，在現場會立即撥打確認身分，否則無法進去把玩，該店內有雙魚座及賓果行星2種機台，玩法都是以1比1比率開分，即以1,000元開1,000分，但每天第1次店方會加送200分，雙魚座又分2分台及3分台，每把牌最少需押注20分，最多可押4注80分，與機台對賭，當客人要洗分時，只需要告知開分員，開分員就會將機台上之分數先記在機台上白板內再洗去歸零，白板以「正」字為記，每1橫代表1,000分，1個正字代表5,000分，不玩時再依所記之分數，以1比1方式兌換現金（即100分可兌換100元），最近1次洗分是在94年6月1日警員進入搜索前20分鐘左右，開分小姐通知負責人戊○○後，戊○○在店中間廁所門外交付現金2,000元等語（原審94年度聲搜字第470號卷第6頁至第7頁，偵查卷第231頁至第233頁、第239頁至第240頁），然於原審審理中則否認上揭警詢筆錄內容之真正性，供稱：其係警員黃偉堯之線民，黃偉堯會拿錢讓其進入電玩店把玩機台，廣聯盛電子遊戲場並無賭博情事，店內並無張貼可換錢之海報，但其為了讓黃偉堯繼續供應金錢，才欺騙黃偉堯廣聯盛電子遊戲場有賭博情事，以藉此獲取金錢把玩電玩，搜索當日其有被帶回警局作筆錄，警員與其一問一答，因打字之員警說沒有錄音帶，等到打字完成後，才由黃偉堯拿出錄音機與其按照剛剛所做好之筆錄內容一問一答並錄音云云。證人陳正忠於原審審理時則結證：94年5月26日之檢舉筆錄係其製作，丑○○表示因在廣聯盛電子遊戲場輸了很多錢，才出來檢舉，由黃偉堯問問題，其負責打字，其忘記在製作檢舉筆錄時有無全程錄音（見原審卷㈢第99頁至第100頁），而證人丑○○於94年6月1日之警詢筆錄，係由警員先製作完成筆錄後，再由警員及證人丑○○照著已作好之筆錄內容唸，業經原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷㈡第304頁至第307頁；原審卷㈣第59頁至第60頁），綜上可知，證人丑○○於94年5月26日之警詢筆錄並無錄音，於94年6月1日之警詢筆錄係先製作筆錄再錄音，並非全程連續錄音，則證人丑○○之警詢筆錄，不無瑕疵。

五、92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定『除顯有不可信之情況者外』，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對『具有較可信之特別情況』，且為證明犯罪事實存否所『必要』者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對『具有可信之特別情況』，且為證明犯罪事實之存否所『必要』者，亦例外地賦與證據能力。是所謂『顯有不可信性』、『相對特別可信性』與『絕對特別可信性』，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。」最高法院94年度台上字第629號判決採同一見解。經查：本件就被告戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○而言，證人丑○○於94年5月26日之檢舉筆錄及94年6月1日之警詢筆錄，其所為不利於被告戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○之陳述筆錄，均係屬於被告戊○○、辛○○、丙○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均為傳聞證據，且證人丑○○於原審供稱：「（這三份筆錄所說的內容，是否實在？）不是真的，是我騙警員、檢察官、而且一直騙。」（原審卷㈢第91頁）；「（辯護人林清漢律師問：請提示偵卷205頁，最近一次洗分兌現金錢於何時，店方以何方式兌換，這句話是否你回答，是否真實？）是我回答，但是內容不真實。」；「（辯護人林清漢律師問：這些你都有具結，是否知道你可能會有刑案案件？）我當時不知道，現在才知道。」；「（辯護人林清漢律師問：你還要做相同的供述？）事實上就不是事實。」等語（原審卷㈢第93頁），足徵檢舉筆錄、警詢筆錄之陳述並非出於供述者之真意至明，是以該檢舉筆錄、警詢筆錄之製作程序，欠缺「相對特別可信性」之要件，並無傳聞例外法則之適用，故丑○○之檢舉筆錄、警詢筆錄，對上開被告部分，並不得作為證據。又證人丑○○於94年6月1日之偵訊筆錄，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，亦為傳聞證據，雖檢察官已依法令其具結，然丑○○於原審審理時到庭供稱：「（辯護人林清漢律師問：請提示偵卷239頁，你回答在一比一的方式洗分，最後一次是今日被查獲時，直接叫小姐說我要洗分，小姐帶我到廁所外找戊○○，就直接拿二千元給我，是否你回答，是否真實？）是我回答，但內容不是真實。」；「（檢察官問：你如何會有勇氣一路騙那麼多人，直到審理時，才翻供？）我不知道事情會那麼大，只是單純賭博罪而已。」；「（檢察官問：檢察官有告訴你偽證的處罰，為何還敢騙？）當時不知道事情會那麼大。」等語（原審卷㈢第94、95頁）；本院審理時亦到庭證稱「我經過朋友介紹認識警員，警員跟我說只要我佯裝賭客進去遊藝場裡面玩，警員每次都會拿二、三千元給我，我可能只玩一千元就走了，其他的二千元就拿去買毒品；是警察叫我去做檢舉信函，警員說若是對我製作筆錄的警員問我，要我照檢舉信函裡面的內容去講，檢舉信函的內容是警員叫我這麼寫的；我要進去遊藝場裡面玩時，黃偉堯警員有拿一萬元給我進去裡面玩。黃偉堯叫我在那邊玩，一直玩到警員來臨檢為止，我就一直玩到只剩六千元」等語。再衡諸證人丑○○於原審及本院審理中推翻其於偵查中經具結之證詞，且原審蒞庭檢察官闡明將構成偽證罪，仍不改其詞，況偽證罪之刑責遠重於普通賭博罪，益顯見偵查中之供述有不可信之情形，且其前後供述不一，則其所證洗分兌換現金乙節，是否屬實，即非無疑。且本案惟一曾供述廣聯盛電子遊戲場有兌喚現金情事之丑○○於警方搜索時，並未自其身上搜得任何現金扣案，如何佐證其供述屬實？

六、前開遊戲場對於進入人員要查驗身分等情，業經被告戊○○於原審審理時到庭供稱：廣聯盛電子遊戲場只係提供純娛樂，入場時檢查證件係為了避免未滿18歲者進入，核與證人李士衡於原審審理時證稱：當日搜索時，其係第1個到現場之警員，在進入電玩店前，發現門口有1個把風的人，但因為時間已久，已經忘記當時把風的人是誰等語（原審卷㈡第185頁至第186頁）相符，此外，復有桃園縣政府警察局中壢分局向原審法院聲請搜索票時所附之蒐證照片，亦可清楚看見廣聯盛電子遊戲場門口派有2名人員顧店之畫面（原審94 年聲搜字第470號卷第21頁），是被告戊○○所辯自堪信為真實。惟此或係該店經營之方式、風格與他人不同，當然亦有可能其內蘊藏不法之情事，惟是否即得以之推論其等有賭博之情事，非無斟酌之餘地。另前開遊戲場設置之娛樂性機具，其玩法相對於具有聲光、動作及影音效果，需動用腦筋操縱之益智性遊戲機，固然單調呆板，惟此等機具既經合法生產，且該遊戲場亦經主管機關核准經營，是否得以其玩法單調呆板，即推論該遊戲場有以兌換金錢為誘因，促客人上門把玩，亦值斟酌。是本院認為尚難以前開遊戲場查驗客人身分及其機具玩法單調呆板，即論斷被告等有兌換金錢賭博之情事。

七、扣案之機台處雖均有一塊白板，白板上有「正」字註記（此有桃園縣政府警察局中壢分局將搜索當日之錄影帶畫面翻拍成照片可參，附於桃園縣政府警察局中壢分局94年11月2日函文附件照片，原審卷㈡第291頁至第298頁；原審卷㈢第4、5頁）、查獲當時店內牆壁所貼的送分海報及會員名冊，然前開記載、海報及會員名冊，僅據被告戊○○於原審稱：「正」字標記，係幫客人購買檳榔、煙、飲料等物之紀錄；扣案之會員名冊，只是通訊錄；被告戊○○、丁○○、丙○○等辯稱：店內牆壁所貼之送分海報，係於94年1月間過年時，為刺激營業額，並非可洗分、換分。而公訴人對於前開「正」標記、海報、會員名冊與被告等賭博犯行之關聯性為何，亦未指出證明方法。是亦難僅憑上開證物遽以推論被告戊○○等有賭博之犯行。

八、證人丑○○於偵查中關於被告庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○均為店內開分員之證述，係屬被告庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○等以外之人於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據，已如前述，而證人即員警李士衡、陳正忠於原審審理時證稱：庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○原本都列在客人，後來有現場客人指渠等係員工，且從渠等之穿著、外貌視之，一般的開分員都長的比較年輕漂亮等語（原審卷㈡第172頁至第173頁；原審卷㈢第104頁），惟證人李士衡、陳正忠僅憑開分員都長得年輕漂亮，即認定被告庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○為開分員，實屬測詞之詞，不足採為被告庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○等有賭博犯行之證據。再者，雖從被告庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○之錢包內取出從數千至萬餘元不等之現金，然並查無其他可證明被告庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○係開分員之證據，是難僅依其等攜帶大額現金在身上，即認與常理不合，進而認定被告庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○為開分員。被告乙○○、甲○○、己○○雖於警方查獲時，在前開遊戲場現遊戲台，然被告乙○○、甲○○、己○○矢口否認前開遊戲場有開分、兌換現金之情事，復查無其他證據足證前開遊戲場有賭博情事，是檢察官所指被告乙○○、甲○○、己○○涉賭博罪嫌，尚屬不能證明。

九、綜上，檢察官聲請簡易處刑意旨雖認被告戊○○、丙○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○涉犯常業賭博罪，乙○○、甲○○、己○○涉犯賭博罪，惟依卷附證據，不能形成本院對於被告等有罪認定之確切心證，且檢察官亦不能提出其他足資證明被告等人犯罪之積極證據或證明方法，從而既屬不能證明被告等人犯罪，揆諸前開說明，應為無罪之諭知。原審未能詳查，徒以證人丑○○前後不一之陳述及扣得現金、機台等物遽予被告等人論罪科刑，即有未洽。被告等人上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當為有理由，應由本院將原判決關於被告戊○○、丙○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○、辛○○、乙○○、甲○○、己○○部分予以撤銷，諭知被告等人無罪之判決。

十、被告壬○○、甲○○、己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第371條，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十六庭