95年度上更(二)字第640號｜刑事：懲治走私條例｜裁判日期：95 年 11 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(二)字第640號上　訴　人即　被　告　丙○○ （現另案於臺灣基隆監獄基隆分監執行中）選任辯護人　莊秀銘律師甘義平律師姚本仁律師上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣基隆地方法院91年度訴字第261號，中華民國92年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署91年度偵字第113號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丙○○私運管制物品進口逾公告數額部分撤銷。丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑伍月，扣案如附表所示未稅煙拾參萬參仟零拾包均沒收。事實一、丙○○係臺北縣金山鄉野柳港籍「裕發一一一號漁船」（登記名義人為丙○○之妻蕭林美燕；下稱「裕發號漁船」）之實際營運人；徐竹男（經判決有期徒刑6月確定）為「裕發號漁船」之船長；陳世杰（經判決有期徒刑5月確定）為「裕發號漁船」之輪機長；許進松、柯瑞平（均經判決有期徒刑5月確定）及吳慶輝（（經判決有期徒刑6月確定）均為「裕發號漁船」之船員。詎其6人竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，推由徐竹男、陳世杰、許進松、柯瑞平、吳慶輝5人，於90 年12月26日夜間8時10分許，共同駕駛「裕發號漁船」，以捕撈漁貨為名，自臺北縣萬里鄉野柳安檢站報關出海；並於90年11月27日上午7時許，將「裕發號漁船」駛抵我國12海浬外之東經120度20分、北緯24度55 分附近海域（屬臨接區海域範圍），自某不詳籍船上，接駁得詳如附表所示之未稅煙133,010包（起訴書誤繕為3,5 92 條），完稅價格總計新臺幣（下同）2,377,959元；並於90 年12月29日凌晨4時許，共同駕駛「裕發號漁船」私運上開管制洋菸自野柳漁港報關入港，停泊於野柳漁港港西碼頭處。二、嗣於當日上午7時許，由徐竹男以每趟3,500元之代價，電請李國成（經原審判處有期徒刑4月，上訴後撤回上訴確定）駕車載運前揭未稅煙，李國成貪圖小利，駕駛其於90年12月28日夜間9時23分許，向不知情之泰元汽車企業有限公司（下稱「泰元公司」）承租之ＤＪ─2062號自小貨車；於90年12月29日上午9時許，駛抵野柳漁港港西碼頭處等候；徐竹男見狀，即指揮陳世杰、許進松、柯瑞平、吳慶輝等人將前揭裝載於「裕發號漁船」上之走私物品搬運上岸，並接駁至前揭ＤＪ─2062號自小貨車上。同日上午10時許，裝載完成，李國成正準備駕駛ＤＪ─2062號自小貨車離開碼頭之際，為內政部警政署刑事警察局偵六隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局臺北機動查緝隊及基隆市警察局刑警隊等機關聯合當場查獲，而未完成運送前揭未稅煙之行為。三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局臺北機動查緝隊移送暨臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。又依刑事訴訟法第159條之1第1項之立法說明，被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其供述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。故證人乙○○於本院上訴審準備程序所為之供述，有證據能力，合先敘明。二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又依刑事訴訟法第159條之1第2項之立法說明，檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人乙○○、甲○○於檢察官訊問時之陳述，依筆錄之記載，並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，無顯然不可信之情況，復經本院傳拘無著，依前述規定，自得作為證據。辯護人稱：證人乙○○、甲○○於偵查中之陳述，為審判外之陳述，沒有證據能力云云，實不足採。三、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；同法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」；同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。於本院審理時，經訊之被告丙○○對於同案被告徐竹男、陳世杰、許進松、柯瑞平、吳慶輝在海巡署、檢察官偵訊時所供述有何意見時，供稱「我沒有意見。因為我沒有參加」等語。且渠並未聲請傳喚該等同案被告徐竹男、許進松、柯瑞平、吳慶輝等人為證人，因並無傳喚同案被告徐竹男、許進松、柯瑞平、吳慶輝為證人之必要；又依同法第159條之5第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，同案被告徐竹男、許進松、吳慶輝、柯瑞平之於警詢時之證言，自得為證據。又警方因他案而依法實施監聽之資料即內政部警政署刑事警察局91年4月16日刑偵六（3）字第0910086437號函及監聽譯文，並無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159之4第1款規定自得為證據，附此敘明。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何共同私運未稅煙之犯行，辯稱：「裕發號漁船」雖係登記在伊妻蕭林美燕之名下，然該艘漁船業已出租與同案被告徐竹男等使用，「裕發號漁船」上查獲有未稅洋煙之事實，與伊無關，「豬肚文」不是伊外號等語，經查：（一）本件查獲之未稅煙計有133,010包（廠牌、數量均詳如附表所示；在「漁發號漁船」上起獲97,090包，在車號ＤＪ─2062號自小貨車上起獲35,920包），完稅價格共計2,377,959元等事實，分別有查獲違反臺灣省內煙酒專賣暫行條例案件扣押物品表、臺灣基隆地方法院辦理刑案電話查詢登記表、財政部基隆關稅局92年4月23日（92）關估緝字第0012號函各1紙在卷可佐，且為同案被告徐竹男、陳世杰、許進松、柯瑞平、吳慶輝等所不否認，從而本件查扣之未稅洋煙顯已逾越行政院以79年度臺財字第6181號函公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第1款之完稅價格不得超過10萬元之規定，而屬懲治走私條例第2條第1項所稱之「管制物品」無訛。（二）又本件未稅煙之接駁地點係位於「東經120度20分；北緯 24度55分」之事實，業據同案被告徐竹男於偵查中（見偵字第287號卷第12頁）陳述明確；而該處在我國領海範圍外，亦有內政部91年3月6日臺內地字第0910067871號函暨海域圖乙件在卷（見偵字第113號卷第81頁）。從而，同案被告徐竹男、陳世杰、許進松、柯瑞平、吳慶輝等5人，係自我國境外駕駛「裕發號漁船」載運前揭逾管制數額之未稅煙進入我國境內，堪予認定。（三）雖同案被告徐竹男、陳世杰、許進松、柯瑞平、吳慶輝等均辯稱：煙均係於海上拾獲云云，惟查： 1、本次查獲之未稅煙，如前所述，數量為133,010包；完稅價格高達2,377,959元，衡諸常情，除有特殊情況，同案被告徐竹男等人所行經之海域，並無憑空出現此大量高價值之未稅煙之理，況觀諸扣案之未稅煙，其外觀及外包裝均查無破損或缺損，此有卷附之照片數幀可憑，足徵同案被告徐竹男、陳世杰、許進松、柯瑞平、吳慶輝等所稱係在海上拾得云云，有違事理，難予輕信。 2、證人即本件前往現場查緝走私之員警廖朝富於偵查中證稱：「在船上我所看到的洋煙都是紙箱外面用黑色塑膠袋包裝，有一些是沒有防水袋，有一些是以不防水的麻布袋包裝，從外表看不像是有泡過水，若是有泡過水的，有些紙箱會濕掉，裝貨的船艙木板也會有水漬，但當時均未發現，而且綁防水袋的麻繩泡過水會潮濕，但全無此跡像，且當天完全沒有漁貨」等語（偵字第113號卷第165頁），核其證述情節，確與卷附照片所示查獲未稅煙之狀況相符（原審卷2第29至34頁）。由此，益顯同案被告徐竹男、陳世杰、許進松、柯瑞平、吳慶輝等辯稱海上撿拾之說，不足採信。 3、同案被告徐竹男等於原審陳稱：本次出海之目的係在捕撈小卷乙節，其於本院上訴審謂：有進出港登記簿，證人李慶松為証等語。然查，北部地區巡防局第21岸巡大隊93年8 月16日北21字第093R055524號函復本院上訴審稱：90年12 月29日進出港登記簿已佚失等語（本院上訴審卷第159頁），是同案被告徐竹男所辯，雖未必為偽，然尚乏證據足資證明其事，且證人李慶松証稱：90年10月30日，曾上裕發漁船修理發電機，當時有聞到魚臭味，看到有人搬運帆布袋，沒注意看有無搬漁獲等語（本院上訴卷第139至 141 頁）。惟查，漁船除非新製，本即有魚臭之味，証人所證固非無據，惟其並未注意有無漁獲或漁獲之搬運，其所言尚不能據為有利被告等之認定，矧同案被告徐竹男自承：約農曆每月19、20日駕駛船舶出海，迄次月（農曆）約初9、初10始駕駛船舶返港，蓋此係為避免農曆15前後，因滿月月華影響集魚效果等語（原審卷2第140頁），而同案被告徐竹男等本次係於90年12月26日（農曆12）駕駛「裕發號漁船」報關出海，嗣旋於90年12月29日（農曆15日）返回野柳漁港等情，業據同案被告徐竹男、陳世杰、許進松、吳慶輝、柯瑞平等於警詢供述明確（偵字第287 號卷第12頁反面，第20頁反面，第28頁反面，第35頁反面，第39頁反面），互核相符，並有漁船進出港申請書在卷可參（同上偵卷第59頁），堪信為實在，是其等本次出海，已違上情，是其等辯稱：是出海捕魚，途中撿獲私煙的云云，顯不可採；況有關如何撿拾之情節，或稱：柯瑞平，許進松，吳慶輝用鐵鉤勾到船邊再拉上來云云（同上偵卷第17頁反面），或稱：柯瑞平與許進松用手撈或竹竿勾云云（同上卷第45頁），並不相符，益顯撿拾之說，不可採信。至同案被告徐竹男於本院上訴審改稱：原審所說出海時間是小船，本件是大船，要充分利用船租，每樣魚都捉等語（本院上訴卷第145頁），然查：原審所問者即為其出海捕撈情形（原審卷2第14頁），並未詢問大小船問題，是其於本院上訴審翻異前辭，顯係飾卸，不足採信。又同案被告徐竹男於警詢稱：船上所有人輪流搬入密艙，入港前，伊說這批私煙成功上岸，會好過年，大家都同意等語（偵字第287號卷第18頁反面），其等有犯意之聯絡，顯然可見。（四）被告丙○○辯稱：伊是冤枉的，「豬肚文」非伊外號，伊與本件走私無關云云。經查： 1、同案被告徐竹男及證人乙○○、甲○○（原名林婉如；綽號「芭樂」）於海巡署詢問時及偵查中（偵字第287號卷第18頁背面、偵字第113號卷第158、159頁）均稱：丙○ ○外號是豬肚文等語，而證人甲○○復稱：是，就是去年底在野柳港被警開槍打死的蕭宏榮的父親等語（偵字第287號卷第18頁，偵字第113號卷第158、159頁）；再者，警方因他案而依法實施監聽之過程中，曾於90年12月27 日，側錄（電話未接通前）得情資「『豬肚文』的船星期6 （即90年12月29日）上午要進港，要案外人李德川之子李建興及李榮凱等人到場幫忙搬」等語，有內政部警政署刑事警察局91年4月16日刑偵六（3）字第0910086437號函及監聽譯文各乙紙在卷（偵字第113號卷第117頁；偵字第329號卷第166頁）可憑；核與證人甲○○即前揭監聽過程中側錄情資之發話人於偵查時證稱：「他們彼此談話談到內容是豬肚文的船星期6早上要回來，當時我是躺在床上休息聽到的…我知道他們的船是走私而非捕魚」等語（詳上開偵查卷第158、159頁），而側錄的時間係90年12月27日，同月29日即星期6，綜合上情，足認前揭監聽、側錄所稱搬運之物即為本件走私未遂洋煙無訛，被告丙○○所辯，顯為卸責之詞，不足採信。至證人乙○○於本院上訴審稱：不認識丙○○，不知其外號云云（本院上訴卷第18 2至183頁），然本院上訴審以其偵訊筆錄質問：筆錄有無記載錯誤？其迴避問題不稱有無錯誤，而答稱：我真的不認識他等語（本院上訴卷第185頁），顯見其於本院上訴審所稱，係迴護被告之詞，難予採信，自不足採為有利被告丙○○之認定。另同案被告徐竹男以證人身分為被告丙○○作証稱：不知道丙○○外號「豬肚文」，偵訊筆錄可能有誤云云（本院上訴卷第146頁），惟檢察官反詰：是否聽過「豬肚文」就是丙○○？其先稱：在我面前，很少聽到云云；嗣即改稱：不知道云云（同上卷頁），足認其應知悉丙○○外號係「豬肚文」，渠否認知悉丙○○外號係「豬肚文」，顯係迴護之語，亦不足信。 2、證人倪忠平、張志文於原審証稱：被告丙○○與倪忠平曾有數面之緣。伊2人於90年12月29日上午9時50分許，駕駛ＤＹ─6740號偵防車，共同前往野柳漁港範圍內巡查之際，被告丙○○曾在無任何徵兆之情形下，趨前向倪忠平探詢渠等本次在港區內巡視之目的及動機；倪忠平以「弄錯了，沒什麼事」等語安撫，並旋張志文駕駛上開偵防車離開港區現場，然被告丙○○竟再度致電倪忠平以言詞試探證人倪忠平等本次前往港區巡查之動機及目的等語（原審卷1第275頁，第279頁），且為被告丙○○所不否認，衡情若被告丙○○未參與本起走私犯行，則事不關己，何需屢屢查探證人倪忠平巡視港區之動機及目的？又恰巧伊所屬漁船走私時在場？若對走私事毫不知情，豈會以強暴方式妨害查緝人員緝私（如本件已判決確定妨害公務部分），由此益足認被告丙○○就本件同案被告徐竹男等駕駛「裕發號漁船」出海接駁上開未稅煙乙節，確於事前知之，並與同案被告徐竹男等有犯意聯絡。 3、有關「裕發號漁船」之登記名義人為被告丙○○之妻即蕭林美燕，案發時，該船係同案被告徐竹男向蕭林美燕承租使用等事實，分據被告丙○○、同案被告徐竹男於偵查中及原審調查時；證人蕭林美燕於偵查中陳述在卷，且有漁船進出港申請書（船主簽章處為「蕭林美燕」）、漁船租賃契約書影本各1紙在卷可參（偵字第287號卷第59、60頁）。惟被告丙○○有無參與本起走私犯行，與「裕發號漁船」出租予同案被告徐竹男使用，及被告丙○○究否為「裕發號漁船」之登記名義人乙節，尚無必然之關聯，從而，此部分證據尚不能據為有利被告丙○○之證據。（五）綜上所述，足認被告丙○○前開所辯不足採，被告丙○○聲請傳喚證人乙○○、甲○○，業經本院傳、拘無著，惟本案事證明確，其此部分犯行，堪予認定，爰不再行傳喚，併此敘明。三、（一）按行政院固已於90年12月27日，以臺90財字第0750 8313號函令公告自91年1月1日起，刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第1款「菸、酒、捲菸紙」之管制項目，惟按刑法第2條所謂之「法律」變更及刑事訴訟法第302條第4款所謂犯罪後之「法律」，均係指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非此處之法律變更，自無上開刑事法規之適用；行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑罰之法律有所變更，是其效力自僅及於公告以後之行為，而無溯及既往之效力，從而被告丙○○於公告（91年1月1日）以前之90年12月29日私運前揭未稅洋菸進口逾公告數額之行為，自仍有懲治走私條例第2條第1項規定之適用（司法院大法官解釋第103號參照）；核被告丙○○所為，係犯91年6月26 日修正前之懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。（二）被告行為後，原懲治走私條例第2 條第1項：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下之罰金。」業於91年6 月26日修正公布為第2條第1項：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」已提高其罰金額度，比較新舊法，以適用舊法較有利於被告等，自應適用91年6月26日修正前之懲治走私條例第2條第1項論處。（三）被告丙○○與同案被告徐竹男、陳世杰、吳慶輝、許進松、柯瑞平6人間，就私運管制物品進口逾公告數額罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。（四）被告丙○○與同案被告徐竹男、陳世杰、吳慶輝、許進松、柯瑞平等人，於私運管制物品進口既遂後，再行運送走私物品之後續行為，應已為先前之私運管制物品罪所吸收，不另論罪。四、有關扣案之長壽香菸40包係屬仿冒，有台灣菸酒股份有限公司板橋營業處函覆本院上訴審可參（本院上訴卷第290頁），惟同案被告丙○○與同案被告徐竹男、吳慶輝、陳世杰、許進松、柯瑞平均稱：不知情云云，經查：本件扣案走私煙多達13萬餘包，而其中長壽煙僅40包，觀其比例，一般人似難從中辨認該長壽煙是否仿冒，是被告等辯稱不知情，與情理尚不違背，非不可採信，且經查亦無積極證據足証其等知悉該情，難認被告等有違反商標法之故意，此部分起訴事實已提及，雖未引法條，自當為起訴效力所及，而起訴書似認此部分與前揭走私罪部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。五、原審以事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）、懲治走私條例第3條第1項所列之運送「私運管制物品進口、出口逾公告數額」走私物品之行為，其本質上為屬同條例第2條第1項規定私運管制物品罪之後續行為，於私運管制物品進口既遂後，再行運送走私物品之後續行為，應已為先前之私運管制物品罪所吸收，不另論罪，自無再成立運送走私物品罪名之餘地（最高法院86年度台覆字第97號，86台上1520號判決意旨參照），原審誤認被告丙○○亦犯修正前懲治走私條例第3條第1項、第3項運送走私物品未遂罪部分（起訴書未論此罪），及（二）有關仿冒白長壽部分，原審漏未說明，均有未洽，被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有前述可議之處，尚屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告丙○○私運管制物品進口逾公告數額之未稅洋煙達133,010包，完稅價格總計2,377,959元，數量龐大，對關貿秩序之影響頗深，所生實害非輕等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之未稅洋煙133,010包（廠牌、數量均詳如附表所示），為被告丙○○所有，且供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項但書、第28條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　29　　日臺灣高等法院刑事第十六庭審判長法　官葉滕瑞法　官趙功恆法　官　莊明彰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官周素秋中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。附表： ┌──┬────────────────┬───────────────┐ │編號│廠牌 │ 數量 │ ├──┼────────────────┼───────────────┤ │一 │ＤａｖｉｄｏｆｆＣｌａｓｓｉｃ│一萬八千零五十包 │ ├──┼────────────────┼───────────────┤ │二 │ＤａｖｉｄｏｆｆＬｉｇｈｔｓ │四萬二千九百七十包 │ ├──┼────────────────┼───────────────┤ │三 │Ｍｉ─ＮｅＢｏｘ │一萬一千二百五十包 │ ├──┼────────────────┼───────────────┤ │四 │ＳｉｌｖｅｒＳｔａｒｌｅｔ │六千九百包 │ ├──┼────────────────┼───────────────┤ │五 │ＳｅｖｅｎＳｔａｒｓ │一千二百包 │ ├──┼────────────────┼───────────────┤ │六 │ＭｉｌｄＳｅｖｅｎＬｉｇｈｔ│五千零九十包 │ │ │ｓ │ │ ├──┼────────────────┼───────────────┤ │七 │ＭｉｌｄＳｅｖｅｎ │四萬七千五百十包 │ ├──┼────────────────┼───────────────┤ │八 │仿冒長壽淡煙 │四十包 │ └──┴────────────────┴───────────────┘

臺灣高等法院95年度上更(二)字第640號

關鍵資訊