臺灣高等法院95年度上訴字第3292號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3292號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第1699號，中華民國95年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第10795、10832號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知MDMA（搖頭丸）係經毒品危害防制條例公告禁止持有之第二級毒品，任何人均不得擅自持有之，竟於民國92年5月22日上午某時，在其台北縣土城市○○路259巷1之5號16 樓住處，自不詳姓名之人購入第二級毒品MDMA搖頭丸143顆，而非法持有之。嗣於92年5月22日13時許，在臺北縣永和市○○路164號前為警查獲，並扣得第二級毒品MDMA藥丸143 顆。

二、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、撤銷改判部分

一、訊據被告乙○○對於其非法持有第二級毒品MDMA為警查獲之事實，業於原審及本院審理時均坦承不諱，此外，復有前揭第二級毒品MDMA藥丸143顆扣案可佐，所扣毒品經鑑驗結果，均檢出第二級毒品MDMA成分，此有內政部警政署刑事警察局92年8月25日刑鑑字第0920105790號鑑驗通知書附卷可稽（見原審卷㈠第114、115頁），復有臺北市政府警察局刑事警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙附卷可憑。此部分事證明確，被告乙○○非法持有毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、被告乙○○於本院審理時供稱自其身上扣案之第二級毒品MDMA藥丸，係其剛剛補貨，準備拿回家放等語（見本院卷第34頁），則被告乙○○顯然尚未吸食，是本案被告乙○○持有第二級毒品犯行，與被告乙○○是否施用毒品之行為無關，附此敘明。

三、按MDMA係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，被告乙○○行為後，毒品危害防制條例於92年7月9日經總統華總一義字第09200121930號令修正公布，並自公布後6個月施行，惟有關持有第二級毒品法定本刑，新舊法並無不同，此項修正對被告並無不利，依刑法第2條第1項前段之規定適用行為時之舊法即修正前毒品危害防制條例處罰。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。惟被告乙○○行為後95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。檢察官認被告乙○○構成同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及同條第3項販賣第三級毒品罪，尚有未洽（詳後述），惟因販賣與持有第二級毒品罪間，具高低度之吸收關係，是就起訴販賣部分而以持有論罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（最高法院80年度台上字第2703號判決意旨參照），附此敘明。原審未予詳查，以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨仍認被告乙○○所為構成販賣第二級、第三級毒品罪，雖未足採（詳後述）。然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告乙○○之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、教育程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之MDMA藥丸143顆，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。至其餘扣案之K他命4小瓶、及散裝K他命（毛重84公克），為第三級毒品K他命成分，因K他命雖係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，惟上開條例就無正當理由而擅自持有第三級毒品者，並無科處刑罰之規定，且依同條例第18條第1項中段規定，無正當理由而擅自持有第三級毒品，該查獲之第三級毒品，由查獲之機關依法為沒入銷燬之，而非由法院宣告沒收銷毀之，爰不予宣告沒收。

貳、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨略以：同案被告陳明文（已另行審結）意圖營利並基於概括之犯意，自民國91年間某日起，在其臺北縣土城市○○路259巷1之5號16樓住處，分別購入第二級毒品MDMA （搖頭丸）、大麻及第三級毒品K他命後，連續多次，在臺北縣、臺北市及桃園市之舞廳內販售予同案被告張園宣、游芳旗（均已另行審結）、被告乙○○及其他不特定之人謀利。被告乙○○及同案被告張園宣、游芳旗因向同案被告陳明文購買毒品欠款無力清償，被告乙○○乃自91年7月間某日起；同案被告張園宣、游芳旗則自92年3月間某日起，為同案被告陳明文運送搖頭丸及Ｋ他命到臺北市、臺北縣三重市之舞廳交予特定人，並收取貨款。嗣於92年5月22日中午12 許，張園宣、游芳旗在臺北縣永和市○○路157巷6弄4號為警查獲；92年5月22日13時許，被告乙○○在臺北縣永和市○○路164號前為警查獲；92年5月23日中午12時40分許，陳明文在臺北縣土城市○○路259巷1之5號16樓為警查獲，並扣得張園宣所有之K他命分裝瓶90個；游芳旗所有之搖頭丸25顆；被告乙○○所有之搖頭丸143顆、K他命4小瓶、及散裝K他命毛重84公克；陳明文所有之大麻（查獲時共毛重25公克，經檢驗剩餘共淨重24‧14公克檢還）、K他命毛重203公克、搖頭丸19顆及K他命分裝瓶1批，因認被告乙○○與同案被告陳明文、張園宣、游芳旗共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品及同條第3項販賣第三級毒品之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○涉有前開販賣第二級毒品及販賣第三級毒品之罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查時之自白、同案被告陳明文、張園宣於警詢及偵查中之陳述、通訊監察譯文、為警查獲時自被告身上所扣得之搖頭丸143顆、K他命4小瓶及散裝K他命毛重84公克等毒品為其主要論據。訊據被告乙○○於本院審理時堅決否認有何販賣第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品K他命之犯行，辯稱：扣案之毒品均係伊買來自己施用，並沒有販賣等語。

四、經查：

（一）按證人應命具結，證人依法應具結而未命具結時，其證言不得作為證據；次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3、第159條第1項分別定有明文。又共同被告不利於己之陳述固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟共同被告之陳述，本質上屬於「證人」，故共同被告之陳述是否可以採信，本應以證人之身份調查之，否則，其指訴並不具有證據能力，審判者自不得採為判決之基礎，故檢察官偵查訊問時，應將共同被告以證人之身分加以具結，以擔保其證言之可信度，踐行此嚴格形式之要求，程序方為妥適。查同案被告陳明文、張園宣於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，依前開說明，應無證據能力；另查同案被告陳明文、張園宣於偵查中之指述，係以被告身分應訊，檢察官並未令渠等以證人之身分具結作證，是以同案被告陳明文、張園宣於偵查中向

證據能力。

（二）次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查本件被告乙○○固於警詢時供稱：「因為伊跟『阿文』（即同案被告陳明文）拿貨（搖頭丸及K他命）使用，所以答應幫他出貨，因伊也有欠陳明文六萬元，就以幫他出貨抵債，伊跟陳明文拿搖頭丸每顆135至150元，售予客戶180至200元，K他命1克650至700元，售予客戶每瓶800元，伊就是利用這些價差來使用毒品及還欠陳明文的錢等語（見92年度偵字第1083 2號卷第3、4頁）；於偵查時則稱：伊是從去（91）年8、9月間開始幫陳明文送貨，因為伊向他買搖頭丸欠他錢，就幫他送貨到臺北市的ＫＴＶ及酒店抵伊欠他的錢等語（同上卷第58頁），於本院審理時則稱：伊曾幫陳明文送好幾次貨，惟不記得送貨時間，大部分是送到臺北縣的住家，有時候送K他命，有時候送搖頭丸，客戶把錢交給伊，伊再轉交給陳明文（見本院卷第33頁背面）。惟被告乙○○並未明確陳稱販賣搖頭丸及K他命之時間、地點及詳細交易之情形，且就被告是否有為同案被告陳明文運送毒品部分，除據同案被告陳明文於原審審理時堅詞否認外，被告何時為同案被告陳明文運送搖頭丸、K他命，乃至販賣至何地予何人及販賣價格亦均不明，是被告上開不利於己之陳述是否真實，自應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

（三）其次，被告乙○○固不否認行動電話門號0000000000號為其所使用，且觀諸卷附之通訊監察譯文固有「（被告乙○○稱：）沒有『ＭＯＴＯ』、『皇冠』要不要？人家確定要『ＭＯＴＯ』」、「（阿翔稱：）人家已經確定『ＭＯＴＯ』１００件」、「（阿翔稱：）人家說他沒有拿過『橘皇冠』」、「（被告乙○○稱：）他堅持要『綠ＭＯＴＯ』就好了，是不是？」、「（阿翔稱：）『綠ＭＯＴＯ』有的話她要２００」、「（被告乙○○稱：）好，我幫你打電話」、「（被告乙○○稱）我跟你講，你打給『林大哥』，你跟『酷樂』拿１０件ＭＯＴＯ，五件『金鑽』你就拿我的出給他、還有跟『酷樂』拿一支Ｋ」、「（被告乙○○稱：）幫我送一下貨，好不好」、「（阿翔稱：）我在睡覺」、「（被告乙○○稱：）那我自己送喔」、「（阿翔稱：）要去哪？」、「（被告乙○○稱：）林森東路與新生北路口」、「（被告乙○○稱：）你幫我送永和錢櫃好不好？永和錢櫃617，你幫我送一支」、「（阿翔稱：）好」、「（被告乙○○稱：）我『阿明』，你走進去說我『阿明』」、「（被告乙○○稱：）617，我『阿明』跟他收一千」等語之記載（詳前開偵卷第33、35、39頁），惟被告與『阿翔』通話後，是否確有交易之事實尚乏證據可佐，且被告究於何時、在何地，以何價格販賣何種毒品予何人等情，亦無從由上開監聽譯文中得悉，因之，自不能僅憑被告與「阿翔」之前開通話紀錄，即以擬制推測之方式認定被告確有販賣毒品之犯行。是以，上開監聽譯文顯無法做為被告上開自白之補強證據甚明。

（四）至警方於92年5月22日13時許，在臺北縣永和市○○路164號前，雖於被告乙○○身上扣得搖頭丸143顆、K他命4小瓶、及散裝K他命毛重84公克等毒品，惟被告於警詢中堅陳上開毒品係向綽號「阿椎」之人購入，皆自己要施用等語（詳前開偵卷第3頁），復查無證據足以排除被告乙○○係基於自行施用之原因而持有該等毒品之可能，自難單以被告持有上開扣案之毒品，即遽認被告確有販賣搖頭丸、K他命等毒品之犯行。

五、綜上所述，本件被告乙○○固曾於警詢、偵訊及本院審理時自白有販賣第二級毒品MDMA（搖頭丸）及第三級毒品K他命之犯行，然其自白情節並非完整而有瑕疵，且檢察官所憑之通訊監察譯文之內容及所查扣之毒品，皆無法作為被告乙○○有販賣第二級毒品或第三級毒品犯行之佐證。此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○涉有被訴販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，是依卷附證據，尚未達於一般人均不致有所懷疑之程度，自不能形成本院對於被告乙○○有罪認定之確切心證，揆諸前開法條規定及說明，當無從據以為被告乙○○有罪之認定。檢察官公訴意旨認被告有販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，因與前開持有第二級毒品論罪科刑部分，具有吸收之實質上一罪關係，基於審判不可分之故，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第41條第1項前段（修正前），修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十六庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。