臺灣高等法院95年度上訴字第3353號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3353號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第一五九四號，中華民國九十五年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第一一一五號；移送併辦：同署九十四年度毒偵字第六五一三號、第六八七二號、第七三九五號、九十五年度毒偵字第一二四二號、第三八二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，依行為時刑法第五十六條之規定，其犯罪均時間緊接，構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應論以連續犯一罪。惟被告行為後裁判時，刑法已刪除連續犯之規定，依修正施行後之刑法，以其犯罪行為之態樣，應論以數罪併罰，比較新舊法，以舊法論以連續犯，對被告較為有利。是被告所犯施用第一、二級毒品罪，應依行為時法，分別論以連續犯一罪，並依法加重其刑。被告有事實欄所載之有期徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑之罪，依修正前行為時刑法第四十七條及修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，均應依法加重其刑，比較新舊法對被告並無利或不利，依刑法第二條第一項規定，適用行為時刑法第四十七條之規定，論以累犯，依法遞予加重其刑。

三、原審以被告事證明確，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、行為時刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，就連續施用第一級毒品，量處有期徒刑十月；連續施用第二級毒品，量處有期徒刑七月，並定應執行為有期徒刑一年四月；扣案如原審判決附表一編號一、二、三、附表二編號二、附表三編號二、附表四編號一所示查獲之第一級、第二級毒品，依毒品危害防制條例十八條第一項前段規定沒收銷燬（毒品之包裝袋，與毒品於物理外觀上附合而難予析離，海洛因及甲基安非他命既屬毒品危害防制條例十八條第一項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之，附此敘明）。扣案如原審判決附表一編號四至六、附表二編號一、附表三編號一、附表四編號二及附表五編號一所示之物，為被告所有，分別供施用第一級、第二級毒品所用或預備供所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，其認事用法，核無不當，被告上訴並無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條、第三百七十三條，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。