臺灣高等法院95年度聲更(一)字第14號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　95年度聲更(一)字第14號

聲請人

即被告

甲○○○○○○

上列被告因妨害性自主案件聲請法官迴避，不服本院中華民國95年7月28日裁定（95年度聲字第1014號），提起抗告，經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：

主文

理由

一、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限。又聲請迴避之原因，應釋明之，刑事訴訟法第20條第2項，亦設有明文。

二、本件聲請意旨略稱：聲請人即被告甲○○○○○○ 因涉嫌妨害性自主罪，經台灣士林地方法院判決無罪，檢察官不服提起上訴，先後經本院89年上訴字第2038號、91年度上更㈠字第1002號、94年度少連上更㈡字第10號等判決判處被告罪刑，惟上開三件判決，亦先後經最高法院發回更審，現已回復第二審程序，並由本院以95年度重上更㈢字第105 號分由王詠寰法官承辦，核與本院91年度上更㈠字第1002號之承辦法官為同一人，為此認王詠寰法官有先入為主之虞，因而依刑事訴訟法第18條第1款、第17條第8款、第18條第2 款之規定，聲請王詠寰法官迴避云云。

三、按刑事訴訟法第17條第8 款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，此有司法院釋字第178 號解釋可據。又刑事訴訟法所稱推事於該案件曾參與前審者，於上訴審應自行迴避，係指推事於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上訴審審判而言，當事人不服原第二審法院判決，聲明上訴，經最高法院發回更審，此種更審程序，由同一審級之第二審行之，原法院前次參與審判之推事，此次復參與更審，核與上開法條，並無違背，亦有最高法院23年抗字第440 號判例可據。查本件被告所涉妨害性自主案件，本院91年度上更㈠字第1002號之承辦法官固為王詠寰法官，有該案判決書在卷可考，而本院下級審即台灣士林地方法院之承辦承辦法官則為李瑜娟法官，亦該件判決書附卷可憑。則王詠寰法官僅參與該案之本院前審裁判，並非參與下級審之裁判，至為明顯。

四、又本件被告並以恐王詠寰法官先入為主，有偏頗之虞為由，聲請王法官迴避，不外以王法官曾參與本院前審之裁判為唯一依據。惟據前述，同審級法院前次參與審判之法官，再參與此次更審，本非法所不許，且不因其所參與之前次審判，係為有罪或無罪之判決，而異其結論。被告自不能以王法官曾參與本院前審裁判為唯一理由，而謂王法官必先入為主。此外，被告又未提出其他資料，釋明王法官確有偏頗之虞，是其所持理由，難謂妥適，尚不能憑為裁定法官迴避之依據。

五、綜上說明，被告依刑事訴訟法第18條第1款、第17條第8款、第18條第2款之規定，聲請王詠寰法官迴避審理本院95年重上更㈢字第105號案件，即無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水