臺灣高等法院97年度上更(一)字第361號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第361號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

許文彬律師

　　　　　　盧國勳律師

　　　　　　陳怡文律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服台灣台北地方法院九十五年度訴字第二０九０號，中華民國九十六年八月三十日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一四一七五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為不具公務員身分之人，乙○○（業經原審通緝中）則係台北市第八屆及第九屆市議員（任期自民國八十七年十二月間起至九十五年十二月間止），為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。

二、九十一年五、六月間，丙○○（原名黃家駒）經營之啟城工程有限公司（下稱啟城公司）承攬理成營造股份有限公司興建之台北市信義計劃區內新光三越百貨股份有限公司信義分公司A9館（下稱A9館）之土方清運工程施作期間，乙○○以跟拍方式，取得啟城公司未依所申報之棄土證明地點傾倒棄土之事證。甲○○明知乙○○擬利用其市議員之身分及已取得之啟城公司違規傾倒廢土之事證，向啟城公司負責人丙○○勒索財物，竟基於幫助乙○○藉勢又藉端勒索財物之犯意，先依乙○○之指示，打電話告知丙○○，乙○○已拍到彼違規傾倒廢土之事證，丙○○應先擺平乙○○等詞，丙○○亦因另接獲自稱台北市政府工務局人員之不詳姓名成年人電話，通知其未依規定傾倒廢土遭乙○○拍到，指示丙○○須擺平乙○○。丙○○因此擔心乙○○利用市議員之身分向工務局施壓，造成停工而產生巨大損失，乃與甲○○相約前往台北市議會與乙○○商談。抵達乙○○辦公室後，甲○○留在外面等候，由丙○○入內與乙○○單獨商談，商談之間乙○○即出示拍得之照片，旋令丙○○先行獨自離去，乙○○再命甲○○轉告丙○○需購買競選餐券新台幣（下同）四十萬元，始能擺平此事。丙○○因擔心乙○○恃其市議員身分檢舉遭受更大損失因而畏怖生懼，只好同意要索，並於幾天後，由甲○○依乙○○之指示，至A9館工地向丙○○取得四十萬元現金轉交乙○○，約一星期後，甲○○再將乙○○託交面額四十萬元之餐券交予丙○○，而藉勢又藉端勒索財物四十萬元得逞。

三、案經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）移送暨台灣台北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序。至證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。同法第一百九十六條之一第一項規定「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列舉，以為準據。其中第一百八十六條第一項「證人應命具結」、同條第二項「證人有第一百八十一條之情形，應告以得拒絕證言」等規定，並不在準用之列。是司法警察官或司法警察於調查中詢問證人，固不生應命證人具結及踐行告知證人拒絕證言權之義務問題。惟依同法第一百九十六條之一準用第一百八十一條之規定，該證人於警詢時仍享有不自證己罪之特權。該證人於司法警察（官）詢問時所為不利於己之陳述，於嗣後成為被告時，基於不自證己罪特權，仍不得作為證據。不因司法警察（官）調查時以「證人身分」或「犯罪嫌疑人身分」通知到案而有不同。本件係因被告於媒體上指控同案被告乙○○涉犯貪污罪行，經台灣台北地方法院檢察署指揮法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查人員通知其於九十五年六月一日到案查證，調查員告知「因偵辦台北市議員乙○○涉嫌不法以證人身分向你查證，你是否瞭解？」此有該調查筆錄附偵查卷可稽（見他字第三七九三號卷第十四頁）。被告以證人身分雖陳述「大約從九十一年五、六月間，……我陪同黃家駒（訓）到……找乙○○協調，後來乙○○要黃家駒（訓）先行離開，並要我轉告黃家駒（訓）只要購買乙○○競選的餐券他就可以不舉發這件事，所以就由我將四十萬元的餐券送交黃家駒（訓），……。」等語。則被告於該次調查局詢問之陳述內容，既係以證人身分為不利於己之陳述（且調查局人員無從踐行刑事訴訟法第九十五條之告知）即屬不自證己罪特權之範疇，依前揭說明，於其嗣後成為被告時，先前之證言自不得作為證據，否則無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承曾偕丙○○至乙○○之台北市議會辦公室，也有到A9館工地向丙○○拿取四十萬元現金，並交面額四十萬元餐券予丙○○等情不諱，惟矢口否認有何幫助乙○○藉勢又藉端勒索財物之犯行。辯稱：伊係受丙○○之託偕其前往台北市議會拜訪乙○○，丙○○與乙○○談話時，伊在外等候，並不知其二人商談內容。嗣丙○○出來告以其向乙○○購買餐券後即先行離去，並於數日後電請伊前去A9館工地拿取買餐券之四十萬元，再隔幾天，乙○○就拿餐券要伊幫忙交給丙○○，迨伊交付餐券給丙○○時，因丙○○將餐券丟在地上，並指稱工地被拍到及乙○○以此勒索，方知上情。伊亦係遭乙○○勒索之被害人，豈會幫乙○○勒索他人云云。

二、經查:

㈠證人丙○○於原審審理時結證稱：伊是啟城公司之負責人。在九十一年五、六月間，啟城公司承攬A9館開挖地下室的土方及運棄。在挖土方的過程中，台北市政府的人員打電話給伊，說伊棄土的地點是非法的，有被乙○○議員拍到。被告也有打給伊，告訴被乙○○拍到倒廢土之事。被告與自稱市政府的人員分別都有在電話中，要伊就廢土的事情擺平乙○○。後來伊打電話給被告，被告帶伊到台北市議會找乙○○，伊去跟乙○○談，被告沒有跟進去辦公室，在外面等。乙○○給伊看照片後，說希望伊購買餐券，伊就說好，因為伊違規已經被乙○○拍到，怕乙○○檢舉導致工地會停工，故答應買餐券四十萬元（關於此部分，係「乙○○直接告知丙○○」，抑或「乙○○命被告轉告知丙○○」應購買四十萬元餐券，另詳下述）。伊出了乙○○的辦公室，就向被告說伊跟乙○○說好用四十萬元買餐券解決，並叫被告過幾天來拿錢，隔了幾天，伊叫被告到工地，交付四十萬元給被告，被告當場或過幾天交付給伊餐券等語（見原審卷第一０六至一一三頁）；於本院上訴審復稱：是被告告訴伊說乙○○有拍到伊倒廢土之事，伊才找被告去找乙○○等語（本院上訴審卷第七一頁）。足見被告確有受乙○○之指示先以電話告知丙○○應找乙○○擺平，繼而陪同丙○○前去乙○○辦公室商談甚明。

㈡至本件關於向丙○○稱必須購買四十萬元餐券以擺平亂倒廢土之事者，究係乙○○直接告知抑或乙○○命被告轉告？證人丙○○於原審上揭證述雖證稱係乙○○親自告知等語；然於本院上訴審，初對於上開問題不答，旋稱「忘記了」，經本院上訴審告知被告曾在北機組供述是由被告轉告丙○○要買餐券等語之後（按被告於北機組之供述雖無證據能力，但仍得用以彈劾證人之供述），證人丙○○則改稱應以被告於北機組所稱即在伊先行離去後，才由被告轉知要買四十萬元餐券等詞為真實（見本院上訴審卷第七一頁反面、第七二頁）。本院審酌倘乙○○已親告丙○○應購買餐券之事，則衡諸事理之常，被告既係陪同丙○○前往乙○○辦公室之人，自當與丙○○同時離去，豈會任由丙○○獨自離去？足見關於何人向丙○○稱要買餐券者，應以證人丙○○於本院上訴審所為之證詞較為可採，亦即應係丙○○自乙○○辦公室離去後，由乙○○命被告轉告之。證人丙○○於原審關於該部分之證詞，則不足憑採。

㈢證人邱榮耀於九十五年十一月二十日偵查中亦具結證稱：伊曾載被告到A9館與丙○○見面，丙○○拿四十萬元要被告交給乙○○，乙○○再把餐券透過被告拿給丙○○等語在案（見偵字第一四一七五號偵查卷三第四八五頁。查證人邱榮耀於偵查中係經具結後供述，且該部分證詞與被告之供述、證人丙○○之證詞相符，並無不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，有證據能力）。至被告於本院上訴審辯論終結後，始具狀稱其與丙○○前去乙○○辦公室當日亦有邱榮耀在場等情，然本院認邱榮耀所得證明之事既經於偵查中證實，並與被告供述相符，被告於原審及本院上訴審審理期日之前亦從未主張當時邱榮耀在場，是本院認為無再就該部分為調查之必要。

㈣證人丙○○於本院上訴審對於被告曾打電話告知伊應擺平乙○○一節，已證稱：所謂「擺平」就是當沒有倒廢土一事，且伊購買四十萬元餐券後，果然就沒有事等語（見本院上訴審卷第七二頁），益見被告確有參與乙○○藉市議員身分及藉掌有啟城公司違規傾倒廢土之事證而令丙○○付出四十萬元購買餐券之事無誤。

㈤另被告雖提出環保罰單明細及罰單影本為據（見原審卷第一五一至二四五頁）主張其亦係受乙○○勒索之被害人云云。但查，被告已自承其遭乙○○勒索係在丙○○遭勒索之後，其縱然亦曾遭乙○○勒索屬實，亦與其本件犯行無何關連，尚無從據此而為被告有利之認定。

㈥綜上所述，被告明知乙○○係藉著身為台北市議員，依法享有對台北市政府之工務單位進行質詢等職權之勢，又藉著取得啟城公司違規傾倒廢土之事證，欲向丙○○勒索財物，乃竟受乙○○指示先以電話告知丙○○應找乙○○擺平，繼而陪同丙○○前去乙○○辦公室商談，復轉告丙○○應購買四十萬元餐券，使丙○○不得不付出四十萬元由被告轉交乙○○，再由被告將面額四十萬元之餐券轉交丙○○屬實。本件雖無積極事證可資證明被告係出自與乙○○共同勒索之犯意聯絡而為，但被告顯係基於幫助乙○○藉勢又藉端向丙○○勒索財物之犯意，而參與藉勢又藉端勒索財物之犯罪構成要件行為，事證明確，堪予認定，應依法論科。又本件事證已明，證人丙○○並經原審及本院上訴審傳喚實施交互詰問，被告於本院再聲請傳喚該證人，本院認即無必要。

三、按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法），而比較修正前後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查：

①修正後刑法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員及第二款之受託公務員，因修正前刑法之規定已有變更，涉及公務員定義之變更者，應依修正後刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。而本件無論依修正前或修正後刑法，乙○○均符合公務員之定義，被告則均為不具公務員身分之人。

②刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」雖經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」然對於被告而言，其以幫助乙○○犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，無論依修正前、後之規定，均屬共同正犯（最高法院四十六年台非字第一七號判例意旨參照）。

③貪污治罪條例第四條第一項法定刑明定得併科新台幣一億元以下罰金，依修正後刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，然依行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元計算，該罪之罰金刑最低為銀元十元，經依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例予以折算後，最高額雖仍相同，然最低額為新台幣三十元，自以修正前刑法對被告有利。

④刑法第三十一條第一項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」比較新、舊法結果，自以修正後刑法第三十一條第一項之規定，較有利於被告。

⑤綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為後之法律，即修正後刑法之相關規定，予以論處。

⑥關於褫奪公權，貪污治罪條例第十七條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第三十七條第二項之規定。惟依刑法第十一條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第三十七條第二項均規定褫奪期間為一年以上十年以下，亦即適用修正前後之規定並無不同，故不生比較適用之問題。

四、按貪污治罪條例第四條第一項第二款所指藉端或藉勢勒索罪，係指行為人憑藉其本人或他人之權勢或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件，不以所藉權勢事由在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要（最高法院九十二年度台上字第一二九六、六六０七號判決意旨參照）。乙○○藉著身為市議員之勢，又藉著取得啟城公司違規傾倒廢土之事證，向丙○○勒索財物，自該當上開藉勢又藉端勒索財物之罪名。被告雖係不具公務員身分之人，然其基於幫助乙○○犯上開罪名之意思而參與該罪名之犯罪構成要件之行為，依貪污治罪條例第三條規定，仍應依該條例處斷。是核被告所為，應係犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之與公務員共同藉勢又藉端勒索財物罪，且被告與乙○○均應論以共同正犯，被告因無該特定身分，並依修正後刑法第三十一條第一項但書規定，減輕其刑。原審未詳予論究，誤以被告所從事者為藉勢又藉端勒索財物罪之犯罪構成要件以外之行為，應屬幫助犯，又未為所得財物之追繳發還等諭知，均有未洽，檢察官以被告就該部分應負正犯之責提起上訴，指摘原判決該部分認定不當，為有理由，應由本院將原判決該部分予以撤銷改判。

五、查被告係一介平民，受有權勢之市議員指示，參與本件犯行，固有不該，然其並未得獲實質利益，且事後自己亦遭乙○○以相同方式勒索財物，有被告提出台灣台北地方法院檢察署檢察官九十五年度偵字第二五五七０號不起訴處分書附卷可參，本院認其犯罪之情狀於客觀上顯然足以引起一般同情，倘量處其所犯之罪最低法定刑猶嫌過重，爰依修正後刑法第五十九條酌減其刑（按：修正後刑法第五十九條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無庸為新舊法之比較，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議六㈠意旨參照），並遞減之。茲審酌被告僅因與乙○○交好，竟無視於法紀，為不肖市議員藉勢、藉端勒索違規廠商，實有不該，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權。被告與乙○○本件犯罪所得四十萬元併應依貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定予以連帶追繳並發還被害人丙○○；如全部或一部無法追繳，應以被告之財產連帶抵償。

六、至被告於本院上訴審提出之上訴意旨以其曾於北機組詢問時為自白稱：其曾陪同丙○○至台北市議會找乙○○協調，後來乙○○要丙○○先行離開，並要其轉告丙○○只要購買乙○○競選的餐券，他就可以不舉發這件事，所以由其將四十萬元餐券送交丙○○等語在案（見他字第三七九三號偵查卷第一四頁背面），應依貪污治罪條例第八條第二項前段規定減輕其刑云云。經查：犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。細繹其文意既已明示減輕其刑之要件為：「在偵查中自白」，「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，自指於偵查中，不但已為自白，且就其所得財物已全部自動繳交所得，足證確已有悛悔向善之意，自有減輕其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯該條例第四條至第六條之罪後，雖於偵查中自白，惟並未同時自動繳交全部所得財物者，自與該項規定應予減輕之要件不合（最高法院九十三年度台上字第六三二二號判決要旨參照）。本件被告雖曾於偵查中為上開自白，但並未就共犯乙○○犯罪所得財物四十萬元自動繳交，尚無從適用該項規定減輕其刑，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第三條、第四條第一項第二款、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項但書、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第四條第一項第二款有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：

二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。