臺灣高等法院97年度上訴字第4365號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4365號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

葉智幄律師

上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣桃園地方法院九十六年度訴字第一八○八號，中華民國九十七年八月十四日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二○八三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前任職於行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（下稱北巡局，設桃園縣觀音鄉○○村○○路三一號），擔任情報科之科員，負責偵蒐裝備管理及諮詢工作（嗣於民國九十六年二月間調至北巡局勤務指揮中心，擔任執勤員），為依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。而依「海岸巡防總局北部地區巡防局軍文職加班費核發要點」（下稱軍文職加班費核發要點）之規定，加班費之申請，需事前填寫電腦加班申請單並經主管核准，另透過北巡局所建置之指型機，輸入代碼後辦理加班之簽到退登錄，作為請領加班費核列之依據；乃甲○○竟基於意圖為自己不法之所有及使公務員登載不實之犯意，利用其曾任職於新竹縣新豐鄉鳳坑村之北巡局新竹查緝隊（下稱新竹查緝隊），並知悉該新竹查緝隊與北巡局為其所設置之指型機個人資料、代碼均相同，並未更改，可任意至新竹查緝隊所建置之指型機為加班簽到退之登錄，以代替其實際至北巡局加班所為之簽到退登錄，且北巡局負責處理加班費請領事宜之丙○○，無法自電腦判斷指型機登錄之地點，僅能對加班人員所填載並經主管核准之電腦加班申請單上之加班日期與指型機登錄簽到退日期部分是否相符為審核，而認有機可乘，即於附表一、二、三所載日期之前一工作日或當日下班前，明知並無實際加班之意，卻在北巡局以如附表一、二、三所示不實之「加班事由」，填載電腦加班申請單呈核，使其單位主管庚○○、乙○○將此不實之事項予以簽核登錄，甲○○再於申請加班之時段，返回新竹縣新豐鄉○○村○○鄰○○街一七八巷二弄十五號住處處理私人事務，並未實際加班，惟仍前往新竹查緝隊所建置之指型機，辦理加班之簽退登錄以虛報加班，並分別於申請加班次月之月初某日，將出勤資料表列印後交由不知情之北巡局承辦加班費核發人員丙○○，致丙○○陷於錯誤而按月依其出勤資料表所載之加班電腦紀錄，分次彙整製作如附表一、二、三所示九十五年十月、十一月、十二月份之加班費核發清冊以核發加班費（詳如附表

一、二、三所示），再由甲○○在核發清冊上蓋章確認後交還丙○○，以此方式利用職務上之機會，詐得如附表一、二、三所示之加班費，均足以生損害於北巡局對於所屬人員加班申請及核發加班費之正確性。嗣經時任代理科長之乙○○發覺有異，甲○○乃坦承虛報加班，於九十六年一月三十一日至台灣桃園地方法院檢察署自首而查獲上情，並於九十六年七月二十五日，將前述詐得之附表一、二、三加班費悉數歸還北巡局。

二、案經甲○○自首及法務部調查局桃園縣調查站移請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、上揭事實，訊據上訴人甲○○除否認有何貪污及使公務員登載不實之犯行，並據辯稱：伊於申請加班期間均係至新竹查緝隊遞送公文、載運裝備、辦理諮詢業務等公務，並無未予加班卻請領加班費之情形，且伊係因誤認如就本件自首後，檢察官應會給予緩起訴處分，且不會影響其工作，伊始向檢察官自首並於調查局詢問及檢察官偵查時，均謊稱有詐領加班費，實則並無虛報加班、詐領加班費云云外，其餘就其有關之任職、如何於附表一、二、三所載之日期申請加班經其主管簽核及於新竹查緝隊指型機登錄簽退等事宜，並據以請領附表一、二、三所示加班費等事實，均供認不諱（見本院卷第三三頁反面至三四頁反面），並經證人即時任情報科科長之庚○○、代理科長乙○○各就其所核准上訴人加班之事項結證甚詳（見本院卷第二一九至二二三頁反面），且有北巡局九十七年十月三十日北局人字第0970020247號函所檢送之附表一、二、三期日之加班申請單簽核紀錄可佐（見本院卷第五一、五七至六六頁），及上訴人九十五年十、十一、十二月份之海巡署員工個人出勤資料表、異常刷卡情形及溢領加班費明細表、北巡局情報科九十五年十、十一、十二月份加班費核發清冊、指型機簽到退電腦登錄紀錄表等資料足憑（見偵他卷第十八至二一頁反面、二三頁正反面、二四頁反面至二五頁、三五頁反面至三七頁）。是其此部分之事實，應堪認定。又上訴人之單位主管據以簽核其所擬具之加班申請事由，係僅就申請書為形式上之審查，「一有申請，就會核准」等情，亦據證人乙○○結證在卷（見原審卷第三三頁）。此與單位主管於核准屬員加班後，本於監督查勤而為之事後審查，係屬異事，併予敘明。

二、上訴人雖以前揭情詞置辯。然查：

（一）按差旅費係為應公差必須支付之交通、膳宿等實際需要之費用，加班費則屬因超時工作而發給之報酬，二者性質不同。此有行政院人事行政局九十六年十一月十九日局給字第09600643222號函存卷可參（見本院卷第一三六頁正反面）。故加班費之支給當僅限於確有「超時工作」之情形，始可支領，要不待言。而卷附之北巡局「軍文職加班費核發要點」（見偵他卷第十四頁正反面）貳、加班費支給規定，第七點規定：「加班人員加班前後，一律使用指型機辦理到退登錄」，係指加班人員加班前後應於加班人員辦公處所之指型機辦理簽到退登錄；故甲○○加班簽到、簽退應於北巡局局本部指型機為之，不得於新竹查緝隊辦理簽到退；又北巡局駐地在桃園縣觀音鄉，該局所屬新竹查緝隊駐地為新竹縣新豐鄉，是該局同仁如應業務需要赴新竹查緝隊洽公，應以「公差」或「公出」方式辦理，不得以「加班」方式辦理。因甲○○平日辨公處所為該局局本部，如經主管竅准延長工作時間，即應於局本部指型機辦理下班刷退，又如奉派離開辨公處所執行與本職有關之公務，則應予適用公差相關規定，均不得於新竹查緝隊完成簽退等各情，此迭據北巡局九十七年十月三十日北局人字第09700202 47號函、九十八年四月十六日北局人字第0980005505號函復說明綦詳（見本院卷第五一、五二、一

三三、一三四頁）。據此，卷內部分證人與北巡局上揭函釋不侔之證詞，自應以主管機關本於職權所為之解釋為據，要無一一贅述指駁之必要。上訴人既係服務於北巡局，則其有關加班、出差或如何於指型機為登錄簽到退，自應遵照該局之規定辦理。至於行政院海岸巡防署或所屬其他機關之規定如何，應不得比附援引，其理甚明。上訴人以「行政院海岸巡防署海岸巡防總局職員報支加班費注意事項」規定「加班......，並以在辦公室執行勤務為原則」（見本院卷第一一八頁），執為其附表一至三之加班得到新竹查緝隊刷退之說詞，並無可採。

（二）上訴人既係在北巡局辦公，則於新竹查緝隊當無上訴人之任何辦公處所。然依上訴人於附表一、二、三之日期所填載之「加班事由」，其工作性質並無特殊性而必需至新竹查緝隊始能完成者，亦即，上開延時工作之加班地點悉在北巡局局本部，此據證人庚○○、乙○○逐一說明、證述明確（見本院卷第二一九至二二三頁反面）。而上訴人就相同之「加班事由」（如附表一編號3、附表二編號1、2、附表三編號1等），其於九十五年九月六日、九月八日、十一月二十二日、十二月十九日、十二月二十日，九十六年一月十一日、一月十六日申請加班簽准後，均係在北巡局指型機刷退，此經北巡局九十八年六月二十五日北局人字第0980010279號函復本院並檢送比對清單在卷（見本院卷第一八九至一九一頁）。依此，尤足徵證人庚○○、乙○○之所證述確屬實情。從而，上訴人所辯其係於新竹查緝隊為附表一、二、三等加班事由之加班；或謂至新竹查緝隊遞送公文、載運裝備、辦理諮詢業務等公務云云，即殊難採信。上訴人既無於規定上班時間以外所簽准之時段有「超時工作」之事實，則其據以申領該時段之加班費，自屬施用詐術。縱上訴人嗣後利用其他上班時間續行各該「加班事由」之工作，仍無解其應擔負之罪責。

（三）上訴人所舉之證人戊○○於原審固證稱：伊不記得於九十五年十月、十一月、十二月間，上訴人是否曾至新竹查緝隊洽公，然伊任職新竹查緝隊期間，上訴人確曾於下班後至新竹查緝隊與之為諮詢業務，約有五、六次之多，然此

五、六次均係各一日即完成，上訴人並不曾連續三次均前去新竹查緝隊與之為諮詢業務之接洽等語（見原審卷第五○至五二頁）。惟查附表一至三所載之加班事由，與戊○○所稱之「諮詢」業務有關者，僅附表一編號1之「辦理諮詢人數統計」一項。而此項統計工作之性質，僅係由北巡局各所屬單位陳報其「諮詢人數」到局，再由上訴人予以彙整而已，此經證人庚○○證述明白（見本院卷第二一九頁反面）。稽此，已難認戊○○之證詞與上訴人之所為，有何關連性。況上訴人所申請如附表所示之加班時間，若非為假日（即九十五年十月二十一日、二十二日）、即係連續之上班日（即九十五年十月二十五日、二十六日、十一月一日、二日或密接之隔日（即九十五年十二月四日、六日、八日），僅九十五年十一月十三日，較有可能如戊○○所述上訴人至新竹查緝隊洽公之期日。惟該日（即附表二編號1）之加班事由係「辦理安康專案相關事宜」，而此項工作並無遠赴新竹查緝隊之必要，業如前述。另所舉之證人丁○○雖證稱：伊任職新竹查緝隊期間（九十二年一月十日至九十五年十二月三十一日），上訴人曾告稱因北巡局之倉庫堆置不下汽車追蹤器裝備，且其係駕駛九人座車輛，故上訴人於某日下班後，親自載送汽車追蹤器之裝備至新竹查緝隊，停留之時間至少有一個小時以上等詞（見原審卷第五五至五八頁）。經核此一證詞與附表一至三所載之加班事由，亦無所關涉。縱認上開證人所證屬實，充其量亦僅能證明上訴人曾於下班後至新竹查緝隊洽公過，並無法證明其所謂洽公之時間，即係附表一至三所示之加班期間。況據證人乙○○證稱：上訴人如果有例行性之定期裝備清點而須至新竹查緝隊時，係申請出差，但此種情形一年只有一、二次等語（見原審卷第三二頁）。此觀上訴人至北巡局訓練大隊、特勤隊辦理「九十五年裝備盤點」，亦係以「出差」方式辦理，此有北巡局九十七年十月三十日前揭函所檢送之上訴人出差申請單簽核紀錄二紙可參（見本院卷第六七、六八頁）。是上訴人以其曾至新竹查緝隊洽公為由而執為本件不實加班之說詞，亦無可取。上訴人並無於新竹查緝隊「加班」之事實，極為明確，其又聲請傳喚該查緝隊之莊豐憶、林炳丞以證明有加班云云，核無必要。

（四）又上訴人於原審辯稱：伊係因前任職於新竹查緝隊時，該隊辦理人事差勤之己○○曾告知北巡局與新竹查緝隊之指型機間有電腦連線功能，故伊才認為如果實際上於申請加班期間有至新竹查緝隊辦理公務，當然可以在新竹查緝隊所建置之指型機為加班簽到退之登載云云。經查證人己○○雖結證稱：如果在新竹查緝隊刷指型機簽到退，北巡局本部可以收到等語，然其亦證述並未告知上訴人如至新竹查緝隊洽公後，可直接以該隊所建置之指型機辦理簽退等詞（見原審卷第八二頁）。另依上訴人陳稱其自新竹查緝隊至北巡局任職時，北巡局人員告知毋需更換指型機代碼等情。依此，則上訴人應已瞭解其在調職至北巡局後，仍可以同一指型機代碼至新竹查緝隊辦理簽到退登錄，以便據以申請加班費甚明。再據上訴人於調查局詢問時供稱：「因為新竹查緝隊離我家較近之便才去新竹查緝隊刷卡」、「我曾利用指型機全局連線之情形至新竹查緝隊刷下班之時間以多請請領加班費」等語（見偵他卷第十三頁、十一頁反面），則上訴人應係在知悉北巡局與新竹查緝隊所分別建置之指型機電腦終端系統有連線功能，且兩處之指型機代碼均相同，可就近至新竹查緝隊以指型機為簽退之登錄，以代替實際至其公務所在地即北巡局為指型機簽退之登錄，因而於附表一至三所載加班日期逕至新竹查緝隊指型機簽退，實則返家處理私務並未於北巡局確實加班，情甚明灼。卷查本件係上訴人自行前往台灣桃園地方法院檢察署自首而查獲，其於調查局詢問及檢察官偵查訊問時，均坦承犯行，更於九十六年七月二十五日，將所詐得之款項如數歸還北巡局，足認其之自白確與上開說明及卷內證據資料相符。上訴人雖另辯稱其因誤認承辦檢察官會就本件為緩起訴處分，始於偵查中向檢察官謊稱其有詐領加班費云云。然上訴人亦為司法從業人員，熟知法律規定，及自首、自白於法律上之效力，應無誤認之虞，其此部分之所辯，同無足採信。

三、綜上所述，上訴人於案發時任職於北巡局擔任情報科之科員，負責偵蒐裝備管理及諮詢工作，為依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。其利用此一職務上機會，並無於附表一至三所載日期加班之意，竟不實填載加班申請書呈核，使其單位主管將此不實之事項予以簽核登錄後，復無實際加班之事實，卻於該等加班時間至新竹查緝隊所建置之指型機辦理簽退，以造成有加班之表象，如數申領如附表一至三所示時間之加班費，自屬利用職務上機會因勢乘便詐取財物，並足以生損害於北巡局對於所屬人員加班申請及核發加班費之正確性。事證明確，上訴人之犯行，堪以認定。又本院採為判斷依據之上開證據，其中屬於被告以外之人於審判外所為之書面陳述者，悉經當事人、辯護人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據，復據陳明該等證據之取得並無違法情形，且與上揭犯行之待證事實具有關連性，核無證據力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所定傳聞例外之同意法則，自得作為證據使用，併予說明。

四、核上訴人所為，均係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，及刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。查上訴人係於申報加班之次月，始就同月數日之加班費為一次之申請，是其填寫同月電腦加班申請單之行為雖有數次，然均係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，同一月之申請加班與請領加班費之行為難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而為包括之一罪。又上訴人以一行為，就如附表一、二、三所示之加班日期，同時按月詐領加班費及使公務員登載不實文書之犯行，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，均從一重之利用職務機會詐取財物罪處斷。起訴書已敘及上訴人填寫不實之電腦加班單經單位主管核准等事實，起訴法條漏載刑法第二百十四條，應予補正。所犯附表一、二、三等三罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。再上訴人於犯罪後自首，並將其詐得之加班費，全數繳回北巡局，此有北巡局自行收納款項統一收據一份附卷可參（見第一四五三八號偵查卷第三八頁），應依貪污治罪條例第八第一項之規定，各減輕其刑。又被告犯罪之情節尚屬輕微，且分次詐取所得之財物並未超過五萬元，均並應依同條例第十二條第一項遞減輕其刑。原審據以論科，固非無見。惟查，原判決附表記載上訴人犯罪日期係九十六年十月至十二月間，與卷證資料已有不符；又就附表四及九十六年一月二十六日、二十七日等部分，分別論處上訴人以利用職務上之機會詐取財物罪、未遂罪，均有未洽（詳後述）。上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，固無足取，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人係政治作戰學校畢業之學歷（見偵他卷第十頁），因其子罹患腦瘤，始犯本罪之犯罪動機、目的及其犯罪手段尚非惡劣，犯罪所生之損失非鉅並已繳回犯罪所得，兼衡其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之主刑，並依貪污治罪條例第十七條規定各對上訴人所犯之罪均宣告褫奪公權二年。上訴人上開犯罪時間，均係在九十六年四月二十四日以前，並無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不予減刑之情形，均應依該條例第二條第一項第三款、第十四條之規定，各減其刑期二分之一，並依法定其應執行之刑。查上訴人前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可徵，其僅因一時失慮，誤蹈刑章，信其歷此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，併諭知緩刑四年，以啟自新。

乙、無罪及不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○於附表四編號2所示日期，不實填寫加班申請書經單位主管核准後，返回其住處，並前往新竹查緝隊辦理指型機刷到退登錄，詐領編號2之加班費；嗣於九十六年一月二十七日，乙○○發現甲○○申報加班卻未實際加班，通知甲○○說明，經坦承虛報加班後，循線查悉上情。因認此部分亦涉犯利用職務上之機會，詐取財物罪嫌。原判決則就檢察官所未起訴之如附表四編號1部分，併與編號2之犯行，論以利用職務上之機會，詐取財物罪刑；及就上訴人九十六年一月二十七日、二十八日加班部分，論以利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑。

二、然查：（一）附表四編號1、2所載之加班事由，其中有關「裝備盤點」部分，如屬清點裝備數量與所屬單位陳報之數量是否相符，則須至北巡局所屬之該一線單位包括新竹查緝隊處理，且應依出差方式辦理；至於「蚵二安檢所」位於桃園縣永安魚港，因裝備遺失屬於重大案件，如何處理必須到現場瞭解，但該「蚵二安檢所」距北巡局不遠，不符報出差之規定，故可以加班方式處理等情，業據證人庚○○結證說明甚詳（見本院卷第二一九頁反面至二二○頁反面）。據此，上訴人申報附表四編號2之加班，即無不合；至其應以出差方式處理之編號1部分，雖申報加班支領加班費，而與北巡局上開之規定不符，但上訴人於該日既確有至新竹查緝隊刷退，則在別無反證之情況下，應認其確有到該查緝隊辦理「加班事由」所載之工作。是上訴人申領該次加班費，自尚難認有不法所有之意圖。（二）刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，並未處罰未遂犯。依卷附上訴人九十六年一月一日至一月三十一日之個人出勤資料表之記載（見偵他卷第二二頁正反面），並未有上訴人申請九十六年一月二十七日（星期六）、二十八日（星期日）加班經主管簽核之登錄，卷內更無上訴人據以申領該二日加班費之資料。雖上訴人於九十六年一月二十六日曾提出申請，但旋即為乙○○發現有異而未予簽核，依上說明，是上訴人此部分行為應屬不罰，更無所謂著手詐領加班費未遂之可言。（三）據上，原判決就檢察官所未起訴之附表四編號1及九十年一月二十八日部分併為判決，自屬訴外裁判，應由本院予以撤銷，並毋庸為任何判決；至附表四編號2部分，因起訴書認與附表二之犯行有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；另被訴九十六年一月二十七日犯行部分，則應予撤銷改判，而為無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第五條第一項第二款、第八條第一項、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條、第二百十四條、第五十五條、第五十一條五款、第八款、第三十七條第二項、第七十四條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項、第十四條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條：有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6000萬元以下罰金：一　意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二　利用職務上之機會，詐取財物者。三　對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第一款及第二款之未遂犯罰之。

刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。