臺灣高等法院99年度上訴字第3922號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3922號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐中俊

被告

鄭盟山

被告

葉步來

被告

呂超群

被告

黃金澤原名黃金寬.

被告

饒克偉

被告

陳光輝

被告

張銘順

被告

士弘電腦股份有限公司

代表人

兼被告

陳國輝

被告

展營耀企業有限公司

代表人

何宥漪

被告

于維華

被告

蘇明來

被告

周明德

被告

台松電器販賣股份有限公司

被告

上一被告

代表人

陳世昌

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第145號，中華民國99年8月30日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第1637號、第2156號、第2157號、97年度偵字第22558號、第19692號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對檢察官就被告徐中俊、鄭盟山、葉步來、呂超群、黃金澤、饒克偉、陳光輝、張銘順、士弘電腦股份有限公司、陳國輝、展營耀企業有限公司、于維華、蘇明來、周明德、台松電器販賣股份有限公司等十五人追加起訴部分，為不受理之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：

(一)按刑事訴訟法第7條所規定相牽連案件，本質上原為各別之案件，其立法之意旨僅在「得合併由其中一法院管轄」而已。本件甲、乙、丙就共犯殺人罪部分，合於同法條第2款上段相牽連案件之規定；乙另獨犯放火罪、丙另獨犯侵占及竊盜罪，此二部分對甲而言固不構成相牽連案件之條件，但就

乙、丙而言，則與同法條第1款「一人犯數罪」之規定無殊，從而對於殺人罪有管轄權之法院，得依相牽連案件之規定，合併管轄乙之放火罪及丙之侵占及竊盜罪，應無疑義（參見司法院71年1月8日（71）廳刑一字第029號函研究意見）。稽上足徵實務見解肯認「牽連再牽連」之適用，是檢察官依刑事訴訟法第7條、第265條規定追加起訴，並無追加次數及排除適用併款事由之法律限制甚明，故原判決認「刑事訴訟法第7條第1至4款」，及「本罪之誣告罪」等事由，應以適用一次為限，不許重複適用，且刑事訴訟法第265條所列5種追加起訴之事由可以併用2種事由以上，惟僅得「平行適用」，雖得重複，但不得「垂直重覆」適用，以避免無限制的追加起訴，導致「牽連再牽連」結果之創見，遽增立法者及司法實務未列之限制要件，顯已對依法追加起訴之檢察官遭成突襲性裁判，尚嫌無據。

(二)本訴被告馮輝文與共犯葉正林（通緝中）於民國90、91年間覬覦電子看板之龐大商機，遂陸續勾結中壢市公所、八德市公所及平鎮市公所之公務員，並藉由勾結評選委員、浮編採購預算、採用特殊技術規範及圍標等採購舞弊方法，使特定廠商得以高於市價之價格取得工程採購案，再由該特定廠商支付約占總工程款3至4成不等之不法回扣與葉正林、馮輝文、市公所相關人員及市民代表，其犯罪手法相同且時間密接，顯係基於概括犯意而連續為之，足認本訴被告馮輝文已被檢察官起訴參與上揭工程弊案之全部犯行，復佐以本件追加起訴書（所犯法條欄）敘明被告徐中俊、鄭盟山、葉步來、黃金澤、呂超群、陳光輝、張銘順等人均與本訴被告馮輝文為共同正犯，且彼此間或有共同正犯關係，自具有「數人共犯一罪或數罪」之牽連關係；至被告饒克偉、于維華、蘇明來、周明德等4人所違反政府採購法第88條第1項之犯行，及被告陳國輝所違反政府採購法第87條第5項之犯行，雖與馮輝文非屬共同正犯，然因渠等分別參與本件平鎮市公所工程弊案之採購規劃、審查及配合圍標之階段行為，而與馮輝文及被告葉步來、黃金澤、呂超群等人有「數人同時在同一處所各別犯罪」之同時犯牽連關係，因之具有證據共同性（如共通證人馮輝文，及其他共同被告轉換為證人並進行對質，與相關連之物證、書證）與實質關連性，而有合併審理以求訴訟經濟及裁判一致性之需要，是本件實符刑事訴訟法第265條追加起訴之程式要件及相牽連案件合併審理之立法意旨無訛。

(三)末按司法院大法官會議釋字第665號解釋理由書援引外國立法例肯認法定法官原則之內涵包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配，不得恣意操控由特定法官承辦，以干預審判；惟該原則並不排除以命令或依法組成（含院長及法官代表）之法官會議訂定規範為案件分配之規定，而我國憲法基於訴訟權保障及法官依法獨立審判，亦有相同之意旨，並闡明刑事訴訟法第7條規定，旨在避免重複調查事證之勞費及裁判之歧異，符合訴訟經濟及裁判一致性之要求。查本件追加起訴前之本訴繫屬後，由臺灣桃園地方法院依規則分案審理，並無違反法定法官原則乙情，未經原審質疑，而本件追加起訴係同法院依司法院頒「民刑事案件編號計數分案報結實施要點」第23點第2款規定（應分與原受理起訴案件之法官辦理）分案由原審審理，此乃依司法院命令所明定案件分配之結果，並非由檢察官所操控或選擇者甚明，揆諸上揭解字意旨，自無違反法定法官原則可言；況本件追加起訴前之本訴迄未審結，判決結果如何實非原審法院以外之當事人所能干預或控制，檢察官何需有恣意選擇相同法官，以規避法定法官原則或圖取特定判決結果之動機與可能性！是原判決質疑檢察官有藉本訴及第一次追加起訴之被告，及以併案方式擴張犯罪事實，而指定第二次追加起訴15位被告之受訴法院，以迴避隨機輪分案之作法，有侵害被告所享「法定法官原則」訴訟程序基本權之疑慮云云，除與上揭大法官解釋意旨不符外，亦嫌無據，容有誤會。

三、刑事訴訟法第二百六十五條第一項規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效。是得追加起訴者限於本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，而所謂「本案相牽連之犯罪」，乃指與「已經起訴之案件」，有刑事訴訟法第七條所定之下列四款情形之一者：(一)一人犯數罪者。(二)數人共犯一罪或數罪者。(三)數人同時在同一處所各別犯罪者。(四)犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。是依上開說明可知，訴之追加其方法有下列三種：(一)被告之追加：即擴大舊訴之被告，如起訴甲犯竊盜罪後，追加乙為共同被告（即數人共犯一罪）。（二）犯罪事實之追加：即擴大舊訴之犯罪事實，如起訴甲犯竊盜罪後，再追加其犯詐欺罪（即一人犯數罪）。（三）案件之追加：即擴大舊訴之訴的範圍，亦即增加新案件。如起訴甲犯竊盜罪後，追加乙犯贓物罪；或起訴甲犯竊盜罪後，追加丙之誣告罪；或起訴甲犯施用毒品罪後，追加乙、丙在同時地分別犯施用毒品罪（即同時犯、本罪之誣告罪、犯與本罪有關之贓物等罪）。復按追加起訴是否合法，亦即追加起訴部分之案件，與原先起訴之案件是否為相牽連之案件，應從起訴部分與追加起訴部分就形式上觀察，如與刑事訴訟法第七條所定相牽連案件情形不符者，即不得以追加起訴之方式追訴。

四、經查：

(一)臺灣桃園地方法院檢察署檢察官97年度偵字第986號起訴之被告係林增誠、何玉潮、馮輝文、翁銘俊、黃聖勻、徐騰岳、劉明溪、林興宗、王德鈐、曾琪清等十人，然與本件追加起訴之被告徐中俊、鄭盟山、葉步來、呂超群、黃金澤、饒克偉、陳光輝、張銘順、士弘電腦股份有限公司、陳國輝、展營耀企業有限公司、于維華、蘇明來、周明德、台松電器販賣股份有限公司等十五人完全無涉，從形式上觀察，要無相牽連犯罪中「一人犯數罪」之情形甚明。

(二)又臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴被告林增誠等十人之犯罪事實略為：「…二、緣桃園縣中壢巿公所於88年下半年及89年度在道路橋樑工程計劃預算下編列新台幣（下同）8500萬元，用以配合地方建設小型工程款，以支應該巿巿民代表對地方建設之建議事項，且該筆預算之執行，慣例須徵得該巿代表會同意，而上開預算至90年間仍有節餘，徐騰岳即委託葉正林（另案通緝，另分案偵辦）處理上開預算，徐騰岳並向李湖丕交代上開節餘預算由葉正林處理，徐騰岳、李湖丕、葉正林、馮輝文、劉明溪、何玉潮、林興宗遂基於經辦公用工程浮報價額及收取回扣之概括犯意聯絡，先由葉正林向李湖丕提議辦理「環中東路、明德路、中豐路道路警示系統」工程，安裝台松公司單價約1000元之（Panasonic牌）太陽能警示燈，李湖丕則指示劉明溪承辦該工程之採購、設計、預算書編製，然劉明溪不會使用電腦，亦不熟悉該工程，葉正林即指示馮輝文辦理相關事宜，馮輝文即交代何玉潮製作相關文件，何玉潮則指示吳賢智（另行通緝）、林興宗製作，待吳賢智及林興宗完成該工程預算表、佈設數量統計表、太陽能警示燈功能需求表及說明、單價分析表、圖面繪製後，由何玉潮、吳賢智、林興宗在馮輝文住處交付馮輝文，馮輝文、葉正林再轉交予李湖丕，由李湖丕交由劉明溪辦理，並將台松公司每個太陽能警示燈售價1000元浮報為3680元，並由劉明溪上簽表示「道路警示系統工程」預算為2228萬3906元，經李湖丕送交不知情之副巿長葉連燈代理市長核定底價為2200萬元，於90 年10月16日上網公告招標。之後馮輝文告知何玉潮該工程將上網公告，何玉潮交待林興宗至網路持續察看，而何玉潮得知該工程已上網公告後，馮輝文告知需3家廠商參與投標，何玉潮即邀同有共同犯意聯絡之王德鈐參標，經與馮輝文討論後，決定借用王德鈐介紹之鴻喬公司，並以增誠公司及辰和電料有限公司陪標（借用他人名義投標、參標部分，於91年2月6日政府採購法修正公布前不罰），並由馮輝文內定由鴻喬公司得標，而黃聖勻即基於共同犯意之聯絡，與王德鈐合作。而投標價格則由馮輝文在投標日前告知何玉潮，由何玉潮指示吳賢智、林興宗分別準備鴻喬公司及增誠公司投標文件參與投標，開標結果由鴻喬公司以2,090萬1,849元得標。之後台松公司與鴻喬公司虛偽訂立合約書，表示由台松公司將中壢市○○道路警示系統工程所需太陽能警示燈，以每個單價約1308元，總價700萬元販賣予鴻喬公司，然工程之施作均由何玉潮處理。之後該工程完工後，中壢巿公所分別於91年1月11日、91年2 月8日支付500萬1174元、1589萬元35元予鴻喬公司（中壢巿公所結算時扣款1萬640元），扣除應給予台松公司之貨款、施工費用、利息支出，鴻喬公司從中取得198萬1309元，作為鴻喬公司支付稅金、勞務及借牌之費用，而鴻喬公司、王德鈐分別取得之淨利為32萬3087元；何玉潮為15萬元，林興宗則自何玉潮處取得5萬元，另1000萬元現金則交由王德鈐，由王德鈐轉交予何玉潮，再由何玉潮將1000萬元現金裝在袋中，在桃園縣中壢市○○里○○鄰○○○路○段172之1號馮輝文家中交予馮輝文轉交葉正林。91年農曆過年前某日，李湖丕會同劉明溪至馮輝文家中，葉正林當場將現金200萬元交予李湖丕，請李湖丕轉交予代表會主席徐騰岳，李湖丕即會同劉明溪至桃園縣中壢巿莒光路2樓徐騰岳家中，親自將200萬元交付予徐騰岳本人，表示係道路警示系統工程之款項，徐騰岳收下後，當場自200萬元中取出8萬元，交付予李湖丕表示感謝，而在回程途中，李湖丕將其中4萬元分予劉明溪，表示係主席給予之茶水費，並表示後面還有錢可拿，不用急。又徐騰岳取得200萬元後半個月內某日，葉正林復在上開馮輝文家中交付50萬元予李湖丕，表示要給予徐騰岳之尾款，李湖丕即邀同劉明溪至桃園縣中壢市○○○街雅痞咖啡店與徐騰岳見面，將葉正林交付之50萬元欲轉交予徐騰岳，然徐騰岳查看後，表示數目不對，嫌少拒收，要李湖丕與廠商處理好後再說，李湖丕遂將50萬元又退回予葉正林。三、又中壢巿公所於90年12月間，欲將台松公司前開太陽能警示燈再裝設在中壢市○○路、延平路、環北路、環西路，相關費用則自88年下半年及89年度在道路橋樑工程其他建築及設備費⑶市○道路養護及新建工程款支應。葉正林得知上情，遂與李湖丕承上開共同浮報價額之犯意聯絡，由李湖丕指示劉明溪比照前案辦理，原本劉明溪不願配合，然李湖丕向劉明溪表示：事後會好好照顧，劉明溪遂答應配合，由葉正林請馮輝文代為製作「安全島警示系統工程」工程預算書、設計、太陽能警示燈功能需求等書面，再由馮輝文交代何玉潮準備完成，由葉正林交付予劉明溪、李湖丕辦理，每個太陽能警示燈單價仍浮編為3680元，經核定核定底價為底價2387萬5,016元，於90年12月10日上網公告招標，並於91年1月4日修正招標文件，定91年1月22日開標。何玉潮聯絡有共同犯意聯絡之翁銘俊、林增誠，表示與中壢巿公所人員熟悉，部分規格已綁標，內定由增誠公司得標，增誠公司可取得工程價之10%，投標文件由何玉潮準備予翁銘俊，開標結果由增誠公司以2,238萬586元得標。而台松公司則將安全島警示工程所需太陽能警示燈欲以總價770萬元出售，但增誠公司為填補進貨與標價之巨大價差，在帳上做成合理利潤，由翁銘俊介紹販售發票之佳瑋國際科技有限公司負責人梁煜琪（另行偵辦）予增誠公司，並由翁銘俊指示何玉潮將台松公司欲販售予增誠之太陽能警示燈，改由台松公司與佳瑋公司簽訂虛偽買賣契約，並由林興宗、翁銘俊處理簽約用印事宜，增誠公司再與佳瑋公司訂立虛偽買賣契約，表示向佳瑋購入之太陽能警示燈總價為1600萬元，佳瑋公司並開立91年3月29日不實之統一發票予增誠公司使用，供作報稅憑證。然工程之施作均由何玉潮處理，惟為做帳，復向順進公司之曾琪清取得91年3月29日之不實統一發票使用，表示安裝施作由順進公司承包，然順進公司根本未到場承做。之後該工程完工後，中壢巿公所則將工程款分成2次，分別支付501萬702元、1736萬9884元予增誠公司，扣除應給予台松公司之貨款、施工費用、利息支出，增誠公司實際取得之借牌費用為223萬8059元，另約1000萬元交由翁銘俊，由翁銘俊轉交予何玉潮，再由何玉潮將1000萬元現金裝在袋中，在桃園縣中壢市○○里○○鄰○○○路○段172之1號馮輝文家中交予馮輝文轉交葉正林，由葉正林支用。」等情（下稱「中壢市○○○○○路、明德路、中豐路道路警示系統」及「中壢市○○○○路、延平路、環北路、環西路安全島警示系統工程」），此有前開起訴書一份附卷可稽（見本院卷）。而本件追加起訴之犯罪事實則為：壹「八德市公所市政資料及政令宣導電子看板」，及貳之一「平鎮市○○○○路與縱貫路口安全島綠化工程（電子傳送系統）」、貳之二「平鎮市公所社教文化中心電子傳送系統新建工程」等三件公共工程弊案。從起訴書、追加起訴書犯罪事實之記載，為形式上觀察，上開起訴犯罪事實與本件追加起訴之犯罪事實全然不同，且無從認定追加起訴之被告徐中俊等十五人有共犯前揭已經起訴之「中壢市○○○○○路、明德路、中豐路道路警示系統」及「中壢市○○○○路、延平路、環北路、環西路安全島警示系統工程」兩項公共工程弊案，且因上開五項公共工程弊案時地互異，亦無數人同時在同一處所各別犯罪，或犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪、與為本案罪之誣告罪之關係，揆諸前開說明，此部分之追加起訴自不合法。

(三)檢察官雖稱依本件追加起訴書所犯法條欄敘明被告徐中俊、鄭盟山、葉步來、黃金澤、呂超群、陳光輝、張銘順等人均與本訴被告馮輝文為共同正犯，且彼此間或有共同正犯關係，自具有「數人共犯一罪或數罪」之牽連關係；至被告饒克偉、于維華、蘇明來、周明德等4人所違反政府採購法第88條第1項之犯行，及被告陳國輝所違反政府採購法第87條第5項之犯行，雖與馮輝文非屬共同正犯，然因渠等分別參與本件平鎮市公所工程弊案之採購規劃、審查及配合圍標之階段行為，而與馮輝文及被告葉步來、黃金澤、呂超群等人有「數人同時在同一處所各別犯罪」之同時犯牽連關係云云。惟查，檢察官於98年1月23日為本件追加起訴時，並未將已經起訴之被告馮輝文同列為本件追加起訴之被告，且被告馮輝文所共同涉犯之前開追加起訴之犯罪事實即「八德市公所市政資料及政令宣導電子看板」、「平鎮市○○○○路與縱貫路口安全島綠化工程（電子傳送系統）」、「平鎮市公所社教文化中心電子傳送系統新建工程」等犯行，亦尚未經檢察官提起公訴或追加起訴，本件追加起訴之被告徐中俊等十五人，自無可能與已經起訴之被告馮輝文及犯罪事實有何刑事訴訟法第7條相牽連案件之關係，依法即無從以追加起訴之方式進行追訴，檢察官以前揭情詞提起上訴，以比附援引之方式任意擴張相牽連犯罪案件之範圍，自無可採。至於檢察官所引前揭司法院71年1月8日（71）廳刑一字第029號函研究意見，與本件追加起訴之情形並非相同，且與近來實務上相關見解相佐，此經原審論述綦詳（見原審判決第12至14頁），公訴人仍執前詞指摘原判決不當，亦非可採。

五、綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。另本件追加起訴已非合法，公訴人嗣於本件追加起訴後之98年2月13日，另依廢止前的連續犯裁判上一罪關係為由，就上述追加之「三個」犯罪事實，向原審法院併案四位共同被告（馮揮文、何玉潮、吳賢智、王德鈐），認該四人基於概括犯意，另共同涉犯上述八德市一項工程、平鎮市兩項工程弊案云云，僅係督促法院加以注意，不發生訴訟繫屬或補正之效力，法院自無從併予審理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章