臺灣高等法院99年度上更(一)字第522號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度上更(一)字第522號

上訴人

即被告

張金虎

選任辯護人

侯傑中律師

　　　　　　張漢榮律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第108號，中華民國99年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第5027號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、張金虎因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度基簡字第983 號判處有期徒刑5 月，經裁定減刑為2 月15日，於民國96年7 月16日縮刑期滿執行完畢，詎其不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2 條第4 項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4 款所列管制進出口之物品，禁止運輸、私運進口，竟與綽號「鴨咪仔」之沈秉宜，共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，於98年9 月18日搭乘長榮航空BR265 號班機飛往柬埔寨金邊市，並於98年9 月23日某時許，在柬埔寨金邊市某飯店內，以美金9000元之價格向某真實姓名年籍不詳綽號「阿輝」之成年男子購買海洛因350 公克1 塊（僅支付美金6000元，尚欠美金3,000 元未付），於98年9 月25日將其中毛重約260 公克之海洛因以保險套、保鮮膜、手術用手套層層包裹，分裝為4 包，由肛門塞入體內藏放，沈秉宜並要其抵臺後行動電話要開機，屆時與之聯繫取貨。張金虎乃於98年9 月25日下午，搭乘長榮航空BR266 號班機返臺，並以上揭方式自柬埔寨運輸及私運第一級毒品海洛因入境臺灣，並於98年9 月25日晚間7 時許，將上開毒品帶至沈秉宜住處交付沈秉宜，張金虎獲得美金1,000 元及新台幣（下同）15,000元報酬。張金虎復另與沈秉宜共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，約定張金虎如將剩餘海洛因運入臺灣，將補足報酬20萬元，張金虎並攜帶沈秉宜之朋友謝明皓（綽號「阿克」）所支付30萬元預備再購買之第一級毒品海洛因運輸返台，張金虎乃於98年10月30日搭乘中華航空CI861 號班機飛往柬埔寨金邊市，因「阿輝」不願再賒帳而僅支付上開欠款未再購入毒品，其於98年11月10日某時許，在柬埔寨金邊市某飯店內，將上次未及攜回毛重約91公克之海洛因以保險套、保鮮膜、手術用手套層層包裹、分裝為2 包，由肛門塞入體內藏放，於98年11月10日下午，搭乘中華航空CI862 號班機返臺，以上揭方式自柬埔寨運輸及私運第一級毒品海洛因入境臺灣，惟抵臺後於同日下午5時5 分許，在桃園國際機場第一航廈入境海關室入境檢查時，為基隆市刑事警察大隊持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽發拘票拘提，並攜臺灣基隆地方法院檢察署鑑定許可書，隨即將張金虎帶往行政院衛生署基隆醫院照X 光後，由醫師取出其直腸內之2 包夾帶之海洛因（純度77.63 ％，純質淨重65.95 公克），並扣得行動電話1支（門號0000000000 號，內含SIM 卡1 張），而查悉上情。

二、案經基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人於本院審判期日中均未與爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告張金虎於警詢、偵查及審理中均坦承不諱，經查：

（一）被告於事實欄所載2 次入出境之事實，有內政部警政署國人入出境資料在卷可佐（見98年度偵字第5027號卷第88至91頁）。依被告0000000000行動電話與綽號「鴨咪仔」之沈秉宜於98年9 月25日17時12分06秒通訊監察譯文：A ：「兄ㄟ喔我到了，你在家嗎」B ：「我約朋友談事」A ：「我晚一點打給你，我剛出機場」A ：「對我順便要去找人七點過去找你好不好」B ：「我覺得你要先過來我叫朋友過來，有什麼當場說，不然我不能交待」A ：「好，我現在過去」等語（見同上偵卷第58頁），被告供稱沈秉宜即為綽號「鴨咪仔」者，足見被告於98年9 月25日下午5時餘剛出機場，即打電話予綽號「鴨咪仔」之沈秉宜，並講好當日下午7 時去找沈秉宜交付毒品海洛因之事實。

（二）被告復於本院上訴審審理時供承：98年9 月18日第一次去柬埔寨運毒，能帶多少就帶多少，是一塊350 公克的海洛因，代價是20萬元，總共2 次運輸毒品，已把350 公克運完，因被抓到，故無拿到報酬；其取得美金1000元及新台幣15000 元之報酬係第一次運毒之美金餘款及沈秉宜所支付。其於9 月18日前由「鴨咪仔」沈秉宜交給余子青拿給伊美金1 萬元，因為有所延誤，故余子青要求退款美金4000元，伊只帶美金6000元購毒，第二趟沈秉宜的朋友「阿克」也要買毒品，叫伊幫其買毒品，第二次去的時候，帶了30萬元，還想再帶一塊，可是「阿輝」不讓伊賒帳。伊總共跟「阿輝」買2 次海洛因，第一次是跟余子青合資，時間在5 、6 月，第二次購買是余子青拿錢給伊，後來始知悉是「鴨咪仔」沈秉宜給「阿輝」的錢，那次是伊親自跟「阿輝」接洽的，事後有拿到15,000元、美金1,000 元作為報酬等語明確（見上訴卷第66-68 頁）。其於98年11月10日當天將毛重約91公克之海洛因以保險套、保險膜、手術用手套層層包裏，分裝為2 包，由肛門塞入體內藏放，亦有現場照片16幀、Ｘ光片1 張足證，當日亦查獲海洛因2 包及外包裝2 組、MOTOROLA行動電話1 支（門號0000000000號，內含SIM 卡1 張），有基隆市警察局扣押物品目錄表、扣押物品清單在卷可稽（見同上偵卷第19、52頁），而查獲之送驗丸狀2 包（純質淨重65.95 公克）均含有第一級毒品海洛因成分，亦有基隆市警察局刑警大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局濫用藥物實驗室98年12月4 日調科壹字第09823032490 號鑑定書（見同上偵卷第24、107 頁）在卷可稽，亦足證被告所運輸確係第一級毒品海洛因無誤，故被告自白上開98年9 月25日及同年11月10日分別運輸第一級毒品入境之犯行，與事實相符，應可認定。而第一級毒品海洛因係懲治走私條例第2 條第4 項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4 款所列管制進出口之物品，係禁止私運進口，綜上所述，被告自白與事實相符，本案事證明確，犯行洵堪認定。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1 項有關販賣、運輸第一級毒品之法定本刑、第17條有關減輕其刑等規定，業於98年5 月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，茲就比較情形分述如下：

（一）毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣一千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣二千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定有利於被告。

（二）毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前、後之規定，修正前並無行為人自白而減輕其刑之規定，本件被告於偵查及審理中自白，自以修正後毒品危害防制條第17條第2 項之規定有利於被告。

（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，就被告所犯運輸第一級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，雖以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定較有利於被告，惟就減輕其刑之規定，依修正後第17條第2 項之規定，被告於偵查及審判中均自白，即可減輕其刑，是修正前之規定整體而論較不利於被告，惟揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。

三、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第1 級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。其持有毒品之低度行為，應為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重運輸毒品罪處斷。被告與沈秉宜間，就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。又刑法上之接續犯為包括之一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬之（99年度台上字第1723號裁判參照），於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合。被告上開2 次運輸毒品海洛因之行為，時間距離近2 個月，其亦自承於第二次前往柬埔寨金邊市係預備再次購毒運輸入境，並將第一次未攜回之毒品運輸回台，其顯係另行起意而為，其犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告上訴意旨稱就被告個人主觀認知而言，其前後2 次運輸毒品海洛因行為，無非係運送前開毒品之整體行為之一部分，自應評價為包括之一行為等語，並不足採。被告受有如事實欄之有期徒刑執行完畢，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，應依刑法第47條第1 項規定，除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘法定刑部分，加重其刑。又被告於偵查中及原審審理時均自白犯行，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就各次犯行，均減輕其刑，並先加後減之。又按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，此項規定乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；同條第2 項則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。是上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者並無法規競合之當然吸收關係可言（最高法院99年台上字第1746號判決意旨可資參照）。經本院向基隆市警察局函查覆稱：「一、共犯余子青、沈秉宜、林讌妃、吳素鳳等四人，分別於余子青（98年4 月23日）、沈秉宜（98年8 月17日）、林讌妃（98年6 月20日）、吳素鳳（98年7 月19日）開始執行通訊監察。二、謝明皓於98年10月14日開始執行通訊監察，謝明皓之通訊監察來自上述嫌疑人沈秉宜之通訊監察所得，期間除提供沈秉宜安非他命之來源外，並經由沈秉宜介紹提供資金予張金虎至境外柬埔寨地區購買低價高純度之海洛因以肛門夾帶之方式私運入境販賣牟利，惟監察期間僅知綽號阿克（謝明皓），經多方調閱資料及查證均未能查明其真實身分，乃於張金虎到案後之供述始得知綽號阿克之男子真實身分即為謝明皓；另嫌劉萬青係本案未經發現之共犯，未執行通訊監察，係於張金虎到案後供述，在調閱其出入境資料比對後與張金虎所供述相符，確認其犯行重大，惟因有其他重要共犯尚未到案，尚未對謝明皓及劉萬青等人查緝到案及移送。」等語，此有該局99年12月2 日基警刑大偵三字第0990032612號函附卷可佐，堪認警方確因被告到案後之供述，而查獲相關共犯謝明皓與劉萬青二人，並經查證後確認渠等犯行重大，惟因有其他重要共犯尚未到案，故尚未對謝明皓及劉萬青等人查緝到案及移送，至為明確，從而，被告應符合毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，爰就各次犯行，均依該項規定減輕其刑，並遞減之。

四、原判決以被告張金虎犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決未本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為新舊法比較適用，竟割裂適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項及修正後毒品危害防制條例第17條之規定，尚有未洽；（二）原判決依事實欄記載，且於理由欄已敘明被告犯本案之罪為累犯，並加重其刑，惟於主文欄卻未予記載「累犯」，亦有未洽；（三）按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額；如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原判決主文載明沒收之物屬金錢所得，其並記載追徵其價額等語，顯有錯誤；（四）原判決理由欄末段以被告供稱第一次毒品運回獲得報酬為美金1000元及新台幣15000 元，第二次運回再補足20萬元，因被告運抵機場即為警查獲，尚未取得報酬，尚難認因犯罪所得財物，爰不另予宣告沒收之，惟原判決主文卻載明運輸毒品所得美金1,000 元及新台幣15,000元均沒收，其主文與理由之記載即有矛盾，上開款項確係被告運輸毒品之犯罪所得，業據被告供承明確，原審理由欄所載，自有未當；（五）公訴意旨及原審均認被告之犯行構成毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，惟於原判決論罪科刑攔㈡中卻記載被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪，原判決適用法條顯有違誤。（六）原判決未認定被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之要件，尚有未合。被告上訴意旨雖坦承犯行，惟其所主張為接續犯云云，為無理由，業如上述；另稱其有刑法第59條適用云云，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，被告固坦犯行，惟亦已依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，要屬於法定刑內是否從輕科刑審酌之事項，尚不得僅執此遽依刑法第59條減輕其刑，其所運輸毒品數量甚多，純度甚高，亦難認有刑法第59條減輕其刑之情形，被告上訴為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告因施用毒品及意圖不法利益而共同參與運輸毒品之行為，助長毒品氾濫，衡其素行、犯罪動機、犯罪目的、犯罪手法、智識程度、運輸過程中所分擔角色、運輸毒品數量甚多，純度甚高、犯罪所生危害、對社會治安之影響、犯後態度堪稱良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，併定應執行之刑。

五、至被告共同運輸第一級毒品海洛因之所得美金1,000 元及新臺幣15,000元，核屬被告本件犯罪所得之物，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又查獲之毒品，不問屬於犯人與否均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文；又犯同條例第4 條第1 項運輸第1 級毒品之罪，其供犯罪所用之物，均沒收之，同條例第19條第1 項規定甚明，此係採義務沒收主義。本件經查獲之丸狀檢品2 包，合計淨重84.95 公克（純質淨重65.95 公克），以氣相層析質儀譜分析法．均包含海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年12月4 日調科壹字第09823032490 號鑑定書可稽，依前開規定，應宣告沒收銷燬。另扣案之MOTOROLA行動電話1 支（門號0000000000號，內含SIM 卡1 張），被告供稱「鴨咪仔」之沈秉宜會打這支電話與其聯絡，係供犯罪所用之物，上開毒品包裝物2 包，為其所有供運輸毒品所用之物，均依該條例第19條第1 項規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2 條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。

毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。