臺灣高等法院101年度建上字第207號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　101年度建上字第207號

上訴人

良和實業股份有限公司

法定代理人

林治南

訴訟代理人

張克源律師

被上訴人

榮民工程股份有限公司

法定代理人

王央城

訴訟代理人

劉志鵬律師

　　　　　　洪國勛律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年10月11日臺灣臺北地方法院101年度建字第148號第一審判決提起上訴，本院於102年4月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊分別於97年1月4日、98年5月5日就被上訴人招標之「1011專案計劃之裝修工程」案（下稱系爭1011專案工程）、「忠勇分案新建工程內牆隔間工程㈡」案（下稱系爭忠勇分案工程）得標，與被上訴人簽定各該工程契約（下稱系爭1011專案契約、忠勇分案契約）。履約過程中，被上訴人於98年6月5日以伊未依系爭忠勇分案契約之施工補充說明書（下稱系爭忠勇分案施工補充說明書）第8條約定完成文件資料送審為由，終止系爭忠勇分案契約，並沒入該案履約保證金（下稱系爭履約保證金）新臺幣（下同）730萬3,936元。伊不服提起訴訟，請求被上訴人返還履約保證金及賠償終止契約之損害，固經原法院99年建字第275號、本院100年建上字第20號、最高法院100年台上第2144號判決確定（下稱前案判決），駁回伊之請求。然於系爭1011專案工程履約期間，被上訴人於99年1月18日依系爭忠勇分案施工補充說明書第8條、系爭忠勇分案契約第30條第5項，要求伊給付系爭忠勇分案工程之重新發包價差（下稱重新發包價差）計725萬4,648元，並於100年11月間，於伊依系爭1011專案契約第14條、系爭1011專案契約之施工補充說明書（下稱系爭1011專案施工補充說明書）第7條第1項約定，請領系爭1011專案工程第15期估驗計價工程款150萬8,562元（下稱系爭估驗款）時，以伊未給付前開重新發包價差為由，拒不給付。經伊催告，被上訴人於101年2月16日表示就重新發包價差將以系爭估驗款扣抵，餘不足部分將以系爭1011專案工程之工程款項再為扣抵。然系爭忠勇分案施工補充說明書第8條並未明確約定系爭履約保證金不能充抵重新發包價差，且依系爭忠勇分案契約第10條第1項第3款第1、3、5、6、7、9目條款等約定，應認系爭履約保證金之目的係用以填補被上訴人所受之損害；又被上訴人終止契約之事由僅為未完成文件資料送審，應認核屬系爭忠勇分案契約第30條第2項第13款或第14款約定被上訴人得逕行終止契約之情事；甚且，未完成送審之項目僅佔約定應送審項目18項中之7項，應認違約情節非屬重大，故就終止契約後之重新發包價差、工程款給付及履約保證金返還事宜，應適用系爭忠勇分案契約第30條第6項約定，亦即被上訴人應以伊完成系爭忠勇分案工程之工程款、履約保證金，扣除重新發包價差後，給付剩餘工程款或未予扣抵之履約保證金。據此應認被上訴人沒入之系爭履約保證金係屬填補被上訴人損害之損害賠償，被上訴人沒入之系爭履約保證金既大於其所受之重新發包價差損害，自不得再要求給付重新發包價差，及扣抵伊得請求之系爭估驗款。乃伊於101年3月5日催告被上訴人給付未果後，爰依系爭1011專案契約第14條、系爭1011專案施工補充說明書第7條第1項約定，請求被上訴人給付上訴人系爭估驗款，而求為判決命被上訴人應給付上訴人150萬8,562元及自101年3月6日起日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准予假執行等語。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人150萬8,562元，暨自101年3月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢並陳明願供擔保，請准予假執行。

二、被上訴人則以：依系爭忠勇分案施工補充說明書第8條約定被上訴人重新招標之標案，事涉完工期限及逾期罰款壓力，上訴人應於決標後15日內提送相關資料文件供監造單位審查，並於30日內完成審查作業及於決標後50日內完成施工圖說送審。如未於上開期限內完成審查，被上訴人得逕終止契約，並沒入履約保證金及追償逾期罰鍰、重新發包價差等一切損失，且將依政府採購法第101條規定，刊登政府採購公報為不良廠商，而上訴人提送資料不完備致無法於上開規定期限內完成審查，伊自得分別依系爭忠勇分案契約第30條第2項第7款、第12款及第5項之約定，主張終止契約、沒收履約保證金，及追償逾期罰鍰、重新發包價差等一切損失費用等3項權利，尚非上訴人主張僅得於沒收之履約保證金扣抵填補重新發包價差等損失而仍有不足時，始得再行主張追償重新發包價差之單一權利。而系爭忠勇分案契約業於98年5月5日決標予上訴人，依上開約定，上訴人至遲應於決標後15日即同年5月20日前，提報送審資料，並於30日即同年6月4日前完成審查作業。惟履約過程中，伊已分別於98年5月6日、5月14日、5月21日、6月1日發函促請上訴人依約完成系爭工程材料文件送審程序，上訴人雖於98年5月20日提出送審文件，惟經監造單位於98年5月25日審查後，尚有7項材料要求補提相關資料，至系爭忠勇分案施工補充說明書規定之98年6月4日完成審查作業期限止，上訴人僅提出其中2項文件，尚餘5項材料未能於期限內完成提出，致未能完成審查作業，伊自得依上開規定終止契約、沒收系爭履約保證金，及要求上訴人給付重新發包價差損失費用計761萬7,381元（含稅）。另系爭忠勇分案施工補充說明書第8條明定本件係屬重新招標及存有完工期限及逾期罰款壓力，並於施工補充說明書第4、7、8條分別規定上訴人應完成各項工作之期限，應認該各項工作之完成期限影響完成工期重大，乃上訴人未依規定期限怠於完成其中第8條材料送審工作，難謂違約情節非屬重大，要無適用上訴人主張之系爭忠勇分案契約第30條第2項第13款、第14款及第6項約定之餘地。又上訴人未依前開約定期限完成材料送審之審查工作，致伊另行發包第三人受有重新發包價差之損害，伊依民法第227條規定，亦得請求上訴人給付重新發包價差之損害。故伊自得請求上訴人給付重新發包價差損失，並以重新發包價差抵銷本件上訴人得請求之系爭估驗款等語，資為抗辯，並答辯聲明為：上訴駁回。

三、查被上訴人分別於97年1月4日、98年5月5日就系爭1011專案工程、系爭忠勇分案工程決標予上訴人，並與上訴人簽訂系爭1011專案契約、系爭忠勇分案契約，約定未稅契約總價為5,504萬7,619元、1億4,607萬8,685元，含稅金額後為5,780萬元、1億5,338萬2,619元，上訴人則依約給付系爭忠勇分案契約約定之履約保證金730萬3,936元。履約過程中，被上訴人分別於98年5月6日、同年5月14日、5月21日、6月1日、6月4日發函促請上訴人依約完成系爭忠勇分案工程材料文件送審程序，上訴人於98年5月20日提出送審文件，經監造單位於98年5月25日送審資料審查會議審查，尚有部分材料要求補提相關資料。上訴人嗣於98年6月4日、同年月5日函送補正上開部分資料，惟尚有木纖維石膏板、木絲水泥板、玻璃纖維吸音材、吸音壁布、防火襯底吸音壁布等5項材料未能完成審查工作。被上訴人遂於98年6月5日以系爭忠勇分案契約施工補充說明書第8條約定終止契約。被上訴人就系爭忠勇分案工程另行招標，並於98年6月29日決標予訴外人弘駿實業股份有限公司（下稱弘駿公司），同年8月18日簽訂工程契約，未稅契約總價為1億5,333萬3,333元，含稅付款總價1億6,100萬元等情，有系爭1011專案契約、系爭忠勇分案契約、被上訴人98年5月6日、5月14日、5月21日、6月1日、6月4日通知函文、上訴人98年6月4日及同年月5日補正送審資料函文、被上訴人98年5月26日檢送監造單位同年5月25日通知書及送審資料聯合審查會議議紀錄、被上訴人98年6月5日終止契約函文、忠勇分案新建工程內牆隔間工程㈢之決標紀錄及被上訴人與弘駿公司簽訂之工程契約附卷可參（見原審卷第34至76、81、154、166至168、170至178、202至212、255頁）。被上訴人嗣於99年1月18日以系爭忠勇分案施工補充說明書第8條、契約第30條第5項規定，函知上訴人沒入履約保證金及要求上訴人給付未稅之重新發包價差725萬7,648元。而上訴人於100年11月間向被上訴人請領系爭估驗款151萬2,344元，經扣除5%以為保留款，上訴人實際請求之實付估驗款為143萬6,726元，並經上訴人開立面額為158萬7,961元之統一發票以為請款，然被上訴人以上訴人未給付系爭忠勇分案工程之重新發包價差拒絕給付。經上訴人於101年2月7日、同年3月5日表示不同意及催告給付，被上訴人則於同年2月16日函覆將於系爭估驗款中扣抵158萬7,961元，及不足部分將於應可給付上訴人之款項中扣抵。經上訴人以不可歸責於其之事由，被上訴人不得終止系爭忠勇分案契約、應返還履約保證金、賠償終止契約之損害等爭議，提起民事訴訟，經原法院99年建字第275號、本院100年建上字第20號、最高法院100年台上字第2144號等民事判決上訴人敗訴；上訴人另以相同之不可歸責於其之事由主張被上訴人不得終止系爭忠勇分案契約及依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報等爭議，提起行政訴訟，亦經臺灣高等行政法院99年訴字第1537號、最高行政法院100年判上字第1733號判決其敗訴等情，有被上訴人99年1月18日函文、上訴人請領系爭1011專案工程第15期之交辦或承攬工程詳細計價單及請款發票、上訴人101年2月7日及同年3月5日函文、被上訴人101年2月16日函文、及上開各該判決在卷可稽（見原審卷第20至33、82至88、93至95、129至148、236至237頁）。另被上訴人就其依系爭忠勇契約施工補充說明書第8條、系爭忠勇分案契約第30條第5項終止契約請求重新發包價差之損害賠償請求權尚未罹於時效。以上各情，復為兩造所不爭執（見本院卷第82頁反面、83頁），堪信為真正。

四、上訴人主張被上訴人既已終止系爭忠勇分案契約及沒入該工程之履約保證金730萬3,936元，已足填補其重新發包價差725萬7,648元，自不得另行請求，而應返還扣抵之系爭估驗款150萬8,562元等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者核為：㈠系爭履約保證金性質為何？㈡被上訴人得否沒入系爭保證金並另行請求重新發包之價差？本件於被上訴人終止系爭忠勇分案契約後，應適用系爭忠勇分案契約第30條第5項抑第6項規定？㈢如被上訴人得請求重新發包價差，經被上訴人以重新發包價差抵銷後，上訴人所得請求之系爭估驗款應為若干？經查：

㈠關於系爭履約保證金之性質部分：

⒈本件上訴人因未能依系爭忠勇分案施工補充說明書第8條約定期限內完成提出完整送審資料，經被上訴人合法終止系爭忠勇分案契約及沒入系爭履約保證金等情，業經原法院99年度建字第275號、本院100年度建上字第20號、最高法院以100年度台上字第2144號等民事判決確定在案，已如前述，顯見被上訴人以有可歸責上訴人之事由，依系爭忠勇契約施工補充說明書第8條及依系爭忠勇分案施工補充說明書第8條後段，沒入履約保證金，應屬有據，合先敘明。

⒉按履約保證金，通常係指契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約（最高法院97年重上字第101號判決要旨參照）。次按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人；又履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行（最高法院94年度台上第1209號判決、101年度台上字第442號判決要旨參照）。又按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院86年台上字第3042號裁判要旨參照）。

⒊查依系爭忠勇分案契約第10條第1項第1款約定「乙方（上訴人）應於決標日起十五日內提供相當於契約價金5%之履約保證金…」（見原審卷第38頁），可知系爭履約保證金乃上訴人於履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用，依上開說明，要與違約金係於債務不履行時始有支付之義務不同，其性質自難認屬違約金，尚無待解釋之契約。又上開第10條第1項第3款固約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」（見原審卷第62頁），而同於依政府採購法第30條第3項授權所訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」（下稱押保辦法）第20條第2項之約定，惟查系爭忠勇分案契約第10條第1項第3款既係約定「得」不發還全部履約保證金，可見存在裁量之空間，復審酌履約保證金具有擔保承攬人不履行契約所生損害之性質，已如前述，且觀諸系爭忠勇分案契約第10條第1項第3款其他各款所約定於廠商違約時得不予發還保證金之情形，包括第1目約定：「有政府採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金」、第3目約定：「擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」、第5目約定：「查驗或驗收不合格，且未於通期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」、第9目約定：「其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與賠償金額相等之保證金」，均係以機關所受損害為扣抵保證金之標準，堪認被上訴人依系爭忠勇分案契約第10條第1項第3款約定所得沒入之履約保證金額，仍宜衡酌被上訴人因上訴人未履約所受之損害，非謂得單獨沒入履約保證金外，再就損害賠償全額另行請求。至於行政院公共工程委員會98年12月22日工程企字第00000000000號函文第2項後段說明：「另按『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第20條第2項各款所定履約保證金及其孳息得不予發還之情形觀之，除有抵充機關損失或損害之賠償金額者（如第1、3、5、6、9款），尚有懲罰性違約金性質者（如第2、4、5款），其與保險係以損害填補為目的有間」云云，尚無拘束本院見解之效力，且核該函文內容主要係解釋履約保證金與保險之不同，尚不足據以即認系爭履約保證金之性質為違約金。本件系爭履約保證金，仍應認係上訴人以確保契約之履行為目的所交付作為不履行契約之損害賠償之擔保，而非違約金。

㈡關於被上訴人於沒入系爭保證金後得否再請求重新發包之價差及終止系爭忠勇分案契約後，應適用該契約第30條第5項抑第6項規定部分：

⒈查系爭忠勇分案施工補充說明書第8條約定：「本件係甲方（即被上訴人）重新招標之標案，事涉完工期限及逾期罰款壓力，乙方（即上訴人）應於決標後15日內依本工程施工規範提送相關資料文件（含材料廠牌、型錄及檢驗、試驗報告等）供監造單位審查，需於30日內完成審查作業，並於決標後50日內完成施工圖說送審，以配合後續材料製造、生產。如因乙方提送資料不完備，致無法於上開期限內完成審查，甲方將不再催告，即予終止本合約，並沒入履約保證金及追償逾期罰鍰、重新發包價差等一切損失，且將依政府採購法第101條規定，刊登政府採購公報為不良廠商」（見原審卷第77頁），而依系爭忠勇分案契約第7條規定：「本契約文件之ㄧ切規定得互為補充…。本契約文件間如有牴觸，其適用之順序如下：…㈦施工補充說明書。㈧契約條款。」（見原審卷第59頁正反面），可知系爭忠勇分案施工補充說明書第8條之約定應優先於系爭忠勇分案契約約定適用，就終止契約後應如何沒入履約保證金或請求損害賠償，則得以系爭忠勇分案契約約定補充之。而上開補充說明書第8條固約定：「…並沒入履約保證金及追償逾期罰鍰、重新發包價差等一切損失，且將依政府採購法第101條規定，刊登政府採購公報為不良廠商」，然縱觀上開第8條約定，主要係因被上訴人招標時業已明確告知系爭忠勇分案工程係屬重新招標工程，被上訴人受有完工期限及業主逾期罰款壓力，工進時程管理上自有嚴格管控之特殊性必要，而排除系爭忠勇分案契約第30條第2項有關被上訴人須先催告始得終止契約之約定之適用，單獨增列得逕為終止契約之情形，並言明得依政府採購法第101條規定，刊登政府採購公報為不良廠商，再就終止契約後上訴人所應負之義務，如得沒入履約保證金、請求逾期罰款、請求重新發包價差等為列舉式敘述，以強調上訴人應負一切損害賠償之責，尚難認已變異系爭履約保證金乃事前即支付，為擔保契約履行之性質，是被上訴人抗辯沒入履約保證金外，尚得另行請求重新發包價差云云，即不足遽取，應認終止系爭忠勇分案契約後如何沒入履約保證金、追債逾期罰鍰及請求重新發包價差等一切損害賠償，仍有系爭忠勇分案契約約定之適用。

⒉次查系爭忠勇分案施工補充說明書第8條既屬單獨得終止契約之契約條款，且因締約當時之背景，乃被上訴人受有完工期限及業主逾期罰款壓力，而有嚴格管控之必要，始為如此之約定，並將之列為得逕行終止契約之原因，其違反者，情節自屬重大，要不因嗣後被上訴人有無業主逾期罰款壓力而有異，以維交易之秩序。是上訴人猶執前案判決中所述，或謂並無違約，或謂違約情形並不重大，自不足憑，其復謂被上訴人嗣並無受業主逾期罰款之壓力，被上訴人請求重新發包價差有違民法第148條誠信原則及權利濫用云云，殊難採信。上訴人主張本件應適用系爭忠勇分案契約第30條第6項之規定，核無足取。而被上訴人既已於98年6月5日以建基工字第0000000000號函，以系爭忠勇分案施工補充說明書第8條規定終止契約（見原審卷第81條），足認被上訴人抗辯系爭終止契約後之相關法律效果，應依系爭忠勇分案契約第30條第5項之約定辦理為可採。

⒊依系爭忠勇分案契約第30條第5項約定：「依第二項終止或解除契約者，甲方除得依第十條第一項規定沒收履約保證金外，甲方得…洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由原契約廠商負擔。…如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工程款，乙方應該其差額賠償甲方…上述金額加損害賠償金額後小於乙方可得工程款，甲方將差額付給乙方，但已沒收之履約保證金不予發還」（見原審卷第74至75頁），參酌系爭忠勇分案契約第10條第1項約定所得沒入之履約保證金額，宜衡酌被上訴人因上訴人未履約所受之損害，非謂得單獨沒入履約保證金外，再就損害賠償全額另行請求，此業如前述，故本件應認被上訴人於沒入系爭履約保證金後，所受重新發包價差之損害如仍有不足部分，自得另為求償。且此不論被上訴人係依系爭忠勇分案契約第30條第5項約定請求，抑依民法第227條規定請求重新發包價差之損害賠償而有不同，蓋系爭履約保證金既作為不履行契約之損害賠償之擔保，被上訴人既已沒入，自僅得就不足部分始得再為請求。

㈢關於被上訴人以重新發包價差抵銷後，上訴人所得請求之系爭估驗款為若干部分：

⒈查上訴人承攬之系爭忠勇分案工程含稅契約總價為1億5,338萬2,619元，於被上訴人終止契約後，另行發包予弘駿公司之含稅契約總價為1億6,100萬元，有系爭忠勇分案契約、被上訴人與弘駿公司工程契約在卷可稽（見原審卷第58至76、203至212頁），可知被上訴人所受之重新發包價差損害應為761萬7,381元（161,000,000－153,382,619＝7,617,381）。上訴人固主張被上訴人因系爭忠勇分案重新發包所增加之營業稅部分，可依加值型及非加值型營業稅法第15條第1項規定：「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」規定扣減，並不因此造成被上訴人之損失云云，惟為被上訴人否認，辯稱此價差損失並無加值型及非加值型營業稅法第15條得扣減價差損失營業稅額之情形，參酌被上訴人確因重新發包而負有支付含營業稅之1億6,100萬元予訴外人弘駿公司之義務，應認被上訴人抗辯其重新發包價差損失係761萬7,381元為可採，上訴人此部分之主張不足憑取。至於被上訴人於99年1月18日榮民工字第00000000000號函所請求之重新發包差價固為725萬4,648元（見原審卷第82至88頁），然上開金額係未含稅之價格扣減結果，此觀該函甚明（見原審卷第82頁），即不足據以為上訴人有利之認定。

⒉次查，上訴人得請求之系爭1011專案工程第15期未稅估驗工程款為151萬2,344元，加計5%營業稅後，核算上訴人該期完成之估驗工程款應為158萬7,961元（1,512,344×1.05＝1,587,961），此有系爭1011專案工程第15期之交辦或承攬工程詳細計價單及請款發票附卷可參（見原審卷第236至237頁）。又依系爭1011專案契約第14條第3款規定，應扣除5%保留款（見原審卷第41頁），準此，該期上訴人得請求被上訴人給付之系爭估驗款應為150萬8,562元（1,587,961×0.95＝1,508,562）。被上訴人抗辯系爭估驗款加計營業稅後應為143萬6,726元，容有誤會。

⒊本件被上訴人得請求上訴人賠償重新發包價差為761萬7,381元損害，扣除沒入之系爭履約保證金730萬3,936元，尚有31萬3,445元未獲受償（7,617,381-7,303,936=313,445）。則被上訴人以之與上訴人得請求之系爭估驗款為抵銷抗辯，自屬有據。基此，上訴人得向被上訴人請求之系爭估驗款核為119萬5,117元（1,508,562-313,445=1,195,117）。又查上訴人係於101年3月5日以其NP101030A號函文第二次催告被上訴人給付系爭估驗款（見原審卷第95頁），並經被上訴人於同日收受，此為被上訴人所自承（見原審卷第118頁反面），則上訴人請求被上訴人給付119萬5,117元，及自第二次催告翌日即101年3月6日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求則屬無據。

五、綜上所述，上訴人依系爭1011專案契約第14條規定請求被上訴人給付系爭估驗款119萬5,117元，及自101年3月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許；逾此範圍之請求，應予駁回。又上訴人勝訴部分，不得上訴第三審，上訴人聲請為假執行之宣告，核無必要；而上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第六庭