臺灣高等法院104年度再易字第53號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度再易字第53號

再審原告

雄凱油漆工程有限公司

法定代理人

陳聯凱

訴訟代理人

陳鄭權律師

再審被告

鼎璿營造工程有限公司

法定代理人

陳宏洲

上列當事人間請求返還不當得利等事件，再審原告對於中華民國104年4月14日本院103年度上易字第1181號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

再審原告聲明求為：㈠本院103年度上易字第1181號確定判決（下稱原確定判決）關於不利再審原告部分廢棄；㈡前項廢棄部分，再審被告對於臺灣桃園地方法院100年度訴字第2001號民事判決（下稱第一審判決）之上訴駁回。主張再審理由略以：原確定判決認定再審原告承攬施工範圍包含外牆牆面平整工作，故應就粒料分離、破損、膨脹、細小龜裂等瑕疵負擔保責任，又再審原告使用之塗料色澤與業主三重區公所選定之顏色不符，甚至非約定之仿岩噴漆，亦應負瑕疵擔保責任云云，漏未斟酌後開足影響於判決之重要證物：

⒈依證人陶宇鼎於民國（下同）101年7月10日在前第一審程序證稱「凸起的現象是因為施作時，表面濕度過高」、「（問：壁面粉刷工程，是否為被告公司（指再審原告，下同）施作的？）不是。是原告公司（指再審被告，下同）找其它公司施作的」、「（問：仿石漆與石頭漆有何不同？）市面上的仿石漆，是有區分有粒料及無粒料，本件工程，我們指明是要有粒料的」、「（問：石頭漆與仿石漆有何差別？）不一定是相同，或不相同的東西，一般而言，仿石漆是指仿大理石或花崗岩，只是分有無顆粒。至於石頭漆一般而言，我們稱為仿石質塗料，只是本件我們是註記要有顆粒的。」、「（問：本件驗收時，現場是使用何者？）現場是使用有顆粒的仿石質塗料。送審文件及施作時，使用的材料都有符合我們的要求」，及證人梅曉飛於104年1月8日在前第二審程序證稱：「（問：提示契約書，原審卷1第12頁上面記載一度防水彈性底漆是指何意？1平方公尺單價為20元，是以實做實算嗎？）這是雄凱油漆公司的報價單，一般我們施作工程會先塗一個底層，二度才是仿岩漆噴塗，1平方公尺20元與批土的價格差不多，二度耐候金油是噴在最表面讓它比較不受天候影響，溝槽線就是崁縫，是為了美觀以及有防裂的功能，監造單位也是我們，我有問過陶先生，並沒有發現油漆有問題。」足見再審原告施作之仿岩漆無瑕疵。

⒉依證人陶宇鼎於102年1月22日在前第一審程序證稱：「（問：一般工程進行噴塗防水漆之前是否應在泥做工程完成後？）是。」、「（問：泥做工程乾燥需要幾天才能進行仿石漆工程？）若是晴天，一般大約是3天。」、「（問：若乾燥程度不夠，就上仿岩漆會有何效果？）施作後會整塊脫落或隆起。」、「（問：提示本院卷第12頁報價單，下方第4點記載以上工事素地面粉光，上面記載是否表示上漆前應先要把地表整平？）粉光的意思是指泥做之後要將泥做整平。但要看實際上契約雙方的約定及估價，監造沒有介入兩造契約。」、「（問：一般上仿岩漆的工人，是否需要先把水泥整平？）分二階段，一是做粉光，就是先把水泥整平，再上仿岩漆，必須要看雙方的約定，若需要再做粉光，一般來說估價單會另列價錢。」、「（問：會隆起原因為何？）有可能是表面還是濕的狀態或是表面不乾淨。」、「（問：表面是指泥做表面？）是」、「（問：被告進廠施作時，是否告知泥做有瑕疵？）現場時，林珊如小姐有告知我濕度及不平整的情形。」，足證泥作及粉光不是再審原告承攬工作，且牆面發生瑕疵之原因不可歸責於再審原告。

⒊依證人梅曉飛於104年1月8日在前第二審程序證稱：「三重區公所與鼎璿公司簽的合約標單第19項是外牆的粉刷工程上面記載是1：2防水水泥粉光仿石漆工程，所以它是兩項加在一起，就是指廠商要施作1：2防水水泥層，這個就是代替防水層，有兼粉光的作用，1：2的1是指水泥，2是指砂，以這個1：2比例還要添加防水劑，混合之後塗在牆上就可以當作防水層，這個表面還要平整所以叫做粉光，然後再抹上仿石漆才算完成這個工程，一般而言1：2防水水泥層屬於泥作工程負責，抹上仿石漆是由仿石漆的廠商負責，除非有特別約定。」、「（問：請提示上證二，請證人說明外牆是否不能用室內批土去施作？）從這個照片看不出來，陶先生今日沒來，我不是很確定，應該是以材料成分來區別，批土並沒有分室內跟室外」、「（問：批土是泥作要做或是仿石漆工程要做？）要看契約的約定，對於不平整的地方要由誰去補平，一般是用彈性水泥去做，批土只是一般的稱呼」等語，足證1：2防水水泥層係屬於承攬泥作工程之廠商負責，並非再審原告承攬工作。

⒋依證人林珊如於102年3月14日在前第一審程序證稱：「（問：提示本院卷第193頁，照片下方的施工說明標示外牆用室內批土施作，因沒有防水保護，導致仿岩漆膨脹脫落，為何意思？）室內批土不可能使用在外牆上。若外觀有那麼明顯重大瑕疵，公司不會拆鷹架。我們的材料沒有室內批土。」，足證再審原告未在外牆使用室內批土。爰本於民事訴訟法第497條前段規定，提起再審之訴等語。

再審被告未提出答辯聲明、理由。

按民事訴訟法第497條前段規定，依同法第466條不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。此所謂漏未斟酌證物，指前第二審言詞辯論終結前已經存在，並已為當事人聲明之證物，前第二審未認為不必要而仍忽略證據聲明，未為調查，或前第二審已為調查，卻未就其調查之結果予以判斷者而言。又上開條款所謂證物，不包含證人或人證在內，此觀民事訴訟法將「證物」與「人證」或「證人」分別表示（見民事訴訟法第118、298、324、337條等規定）自明（最高法院29年上字第696號、23年上字第2951號判例意旨參照）。查再審原告主張原確定判決漏未斟酌者，均為證人之證詞，顯非「證物」可比。況且，揆之原確定判決關於「得心證之理由」部分，敘明㈠依證人梅曉飛於104年1月8日之證言，比對再審原告之報價單、再審被告之採購單之記載，認定兩造約定再審原告施工範圍包含將牆面不平整之處以防水彈性底漆予以整平之工作在內（見原確定判決第6、7頁）；㈡「被上訴人（指再審原告，下同）辯稱施工時曾向上訴人反應泥作未乾燥，希望延遲進場，惟上訴人為求趕工，仍要求被上訴人按期施作，以致造成瑕疵云云，無非舉證人林珊如（即被上訴人之執行副總）證言為據（見原審卷一218至219頁背面），惟查..被上訴人此項辯解，尚非可採。」（見原確定判決第9頁）；㈢「被上訴人再舉證人嚴地進、陶宇鼎、林珊如之證言，欲證明其進場施作時，牆面皆已粉光完畢，其承包之工程範圍不含牆面粉光，無須花費工時、費用以室內批土將牆面整平云云（見原審卷三179頁背面至182頁），然查..如何能與外牆密合，不會產生外觀破損及龜裂等瑕疵，本即屬於被上訴人施工之專業技術範圍。詎系爭工程施作完成後，明顯具有上開瑕疵，被上訴人徒以外牆不平整及上訴人（指再審被告）喝令趕工為由，對於既存外牆噴塗漆料，即欲脫免契約責任，自非可取。」（見原確定判決第10、11頁）；㈣「本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列」（見原確定判決第14頁），顯見前第二審業已斟酌前開所載各證人之證言，而無再審原告所指漏未斟酌情事。故再審原告主張原確定判決漏未斟酌上開各證人之證詞，有民事訴訟法第497條前段之再審事由，顯非可採。

綜上論述，再審原告所主張原確定判決之再審事由，本院無須調查，即能斷定為無理由。是再審原告提起再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。

據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

民事第二十一庭