臺灣高等法院105年度醫上字第2號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度醫上字第2號

上訴人

劉興國

訴訟代理人

莊振農扶助律師

複代理人

郭庭光扶助律師

複代理人

楊凱吉扶助律師

被上訴人

國防醫學院三軍總醫院

法定代理人

林石化

被上訴人

詹德全

被上訴人

朱恆成

共同訴訟代理人

韓世祺律師

　　　　　　馬傲秋律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年11月18日臺灣士林地方法院103年醫字第3號第一審判決提起上訴，本院於106年8月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人之法定代理人於民國105年1月1日由俞志誠變更為林石化，有國防部令可稽（見本院卷第25頁），林石化聲明承受訴訟（見本院卷第23頁），核無不合，應予准許，合先敘明。

二、上訴人主張：伊於100年10月12日因腹瀉及體重減輕等原因，前往被上訴人國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）就診，經內科醫師即被上訴人朱恆成以膽管內視鏡檢查，判斷為總膽管遠端腫瘤，於同年月31日轉由外科醫師即被上訴人詹德全施以輝普手術（Whipple operation，下稱系爭手術）治療，切除3分之1胃、胰頭、十二指腸、總膽管及膽囊等器官（下稱系爭器官）後，發現僅為膽結石而非惡性腫瘤。惟系爭手術於術前可以內視鏡逆行性膽管胰管攝影術（ERCP）做切片檢查，且為確診之常規方法，然朱恆成、詹德全（下稱朱恆成等2人）未為術前切片檢查，致未能於術前發現伊僅為膽結石；詹德全於系爭手術中亦未將組織冰凍切片送病理科做初步鏡檢或以術中膽道鏡檢查，甚至未以手觸摸患部以確認，即草率切除系爭器官，顯有違醫療常規。又詹德全於診斷後，就治療方式僅告知伊輝普手術，並未告知術後併發症，及有無其他替代或消極療法可供選擇，一再強調若不進行輝普手術即會死亡，致伊因資訊不足而無從選擇判斷下，進行非必要之系爭手術，致伊受系爭器官遭切除及消化道術後合併機能性腸胃障礙之損害，朱恆成等2人應負共同侵權行為損害賠償責任，三軍總醫院則應負僱用人之連帶賠償責任及醫療契約不完全給付之損害賠償責任，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第188條、第195條、第227條、第227條之1、第266條之規定，求為命被上訴人連帶給付新臺幣（下同）403萬7,169元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。

三、被上訴人則以：上訴人因腹瀉、大便變灰色、皮膚變黃、食慾變差及體重下降等原因就診，經以逆行性膽管攝影發現上訴人壺腹周圍有3至4公分之黏膜下腫塊，以腹部核磁共振發現上訴人因壺腹病灶造成阻塞性黃疸，但未發現有膽囊或總膽管結石，經朱恆成等2人判斷為總膽管遠端腫瘤，由朱恆成轉予詹德全進行系爭手術。上訴人該病灶為壺腹周圍黏膜下腫塊，以現今內視鏡下切片技術欲取得其黏膜下組織有極高難度，且做切片可能會產生腸穿孔或出血之併發症，而使用切片或穿刺診斷之結果，常有誤判，故利用切片或穿刺以確診，於臨床實務上極為困難。又術前切片檢查結果若為陰性，仍無法推論其他部位無病灶，非必要之檢查。醫學臨床實務上，術中切片檢查主要係應用於檢查切除器官邊緣是否已切除乾淨而未存留癌細胞之情形，上訴人因胰臟頭及周邊組織發炎，術中僅能觸摸到胰臟頭硬塊，無法準確得知腫瘤位置，若術中切片僅隨機取樣硬塊檢查，縱檢查結果為良性腫瘤，亦無法排除為惡性腫瘤之可能。上訴人之術前診斷均顯示其並無膽管結石，術中膽道鏡檢查非系爭手術之常規檢查，且有其侷限性，未必能發現結石存在，且無法排除有腫瘤之可能，是詹德全未於術中以膽道鏡進行檢查，無違醫療常規。詹德全於術前已多次向上訴人解釋須進行系爭手術之理由、風險、切除範圍及該病灶約有一成機率非癌症等相關事項，已盡告知義務，並經上訴人之女兒於手術暨麻醉聲明同意書上簽名。朱恆成等2人之醫療行為符合醫療常規，三軍總醫院亦無債務不履行情事，伊自不負損害賠償責任等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人403萬7,169元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

五、經查，上訴人於100年10月12日因腹瀉及體重減輕等原因前往三軍總醫院就診，經各項檢查，由朱恆成彙整各科醫師意見，判斷上訴人有罹患總膽管遠端腫瘤之高度可能，於100年10月31日，轉由詹德全施行系爭手術，切除系爭器官等事實，為兩造所不爭執（見原審卷二第44頁），並有三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書及三軍總醫院手術暨麻醉說明同意書可稽（見原法院湖調字卷第14頁，原審卷一第29至30頁），自堪信為真實。

六、上訴人主張朱恆成等2人未於系爭手術前、術中進行切片檢查或進行術中膽道鏡檢查，又未善盡告知義務，即逕行系爭手術，致伊受有系爭器官遭切除及生消化道術後合併機能性腸胃障礙等損害等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

（一）上訴人主張術前切片取得黏膜下腫瘤組織係屬可行且為確診之常規方法，朱恆成等2人未於術前作切片檢查，有違醫療常規等語；惟為朱恆成等2人所否認，經查：

１、上訴人提出之「壺腹癌診療指引」一文，雖論及內視鏡逆行性膽道胰管攝影可進行切片，惟未說明切片檢查為術前之必要檢查，並提及內視鏡切片偽陰性高達50%（見原審卷二第13頁）；「乏特氏壺腹腺癌」一文亦提及由於切片的深度通常不深，所以整體來說切片的偽陰性結果在20%至35%之間」（見原審卷二第21頁背面）；「壺腹周圍癌」一文雖提及內視鏡逆行性膽胰攝影為必要檢查，但並未強調內視鏡切片檢查為術前之必要檢查項目（見原審卷二第13、21、17頁背面）；而依美國國家癌症資訊網（National Comprehensive Cancer Network）有關膽管癌及胰臟癌之處理規約，即明文表示：因此區域切片上具有困難，故只要臨床上高度懷疑為腫瘤，即建議進行手術而無需切片（見原審卷一第79至80頁）。再參酌台大醫院腸胃外科雜誌（Journal of Gastrointestinal Surgery）98年間發表之探討對壺腹病灶進行盲目性惠普手術是否合理之研究報告結論為：「對於大於三公分的壺腹腫瘤且有黃疸的患者強烈建議（strongly recommended）接受盲目性惠普手術」（見原審卷一第84至87頁），可知上訴人主張醫學文獻闡明術前應行切片檢查一節，尚非確論。

２、本件經送衛生福利部（下稱衛福部）鑑定，衛福部104年8月25日衛部醫字第1041666599號函檢附之醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書(下稱第一次鑑定報告）之鑑定意見（五）表示：「胰頭部腫瘤於手術前作病理切片檢查之成功確診率極低，且檢查結果為陰性時，亦無法排除腫瘤之可能性，故於手術前，病理切片檢查並非為絕對必要之檢查項目」（見原審卷二第272頁背面）；醫審會106年4月27日衛部醫字第1061663535號函檢附之醫審會鑑定書(下稱第二次鑑定報告）之鑑定意見（一）亦表示：「術前切片病理檢查，雖有執行時併發症發生之風險，但依目前醫療技術，係屬可行。然即使術前切片病理檢查結果為陰性，仍無法推論其他部位沒有病灶，病理切片檢查之結果，僅能提供醫療參考，並非必要之檢查」（見本院卷第122頁）。準此，上訴人腫瘤區域之病灶為壺腹周圍黏膜下腫塊，於術前作切片檢查，以目前醫療技術雖屬可行，然檢查結果為陰性時，仍無法排除腫瘤之可能性，故非屬系爭手術前必要之常規檢查，是則朱恆成等2人未於術前進行切片檢查，難認有違醫療常規。

（二）上訴人主張詹德全應於系爭手術中作切片檢查或術中膽道鏡檢查，醫學文獻對此亦有說明，且施行術中切片檢查僅需10分鐘，不影響手術進行，而患部為膽結石，非軟組織腫瘤，詹德全應更審慎檢驗，卻未採行，顯有違醫療常規等語。惟查：

１、上訴人所提國立臺灣大學醫學院附設醫院及財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院所提供之惠普手術說明書內容，係說明此種手術通常切除之範圍及手術可能之風險，而系爭手術切除之範圍，與上開說明書所載切除範圍相符，難認詹德全施行系爭手術有何醫療疏失。上訴人雖另提出文章主張系爭手術應於術中進行切片檢查（見原審卷二第25至29頁），惟該文章非屬醫療專業之學術研究或報告，其意見尚難認係醫療常規，無從據為有利上訴人之認定。參酌美國學者Daniel於2013年發表在美國外科醫學雜誌（The American Journal of Surgery）之研究報告「探討術中冰凍切片對胰臟病灶的準確性及臨床有用性」表示：「68位因胰臟病灶而接受手術切除的患者，只有6位（約9%）術中為了確定腫瘤為良性或惡性而送冰凍切片檢查，且準確性只有83%」，其研究結論為：「術中的冰凍切片對正確診斷的幫助是很有限的」（見原審卷一第81至83頁），益徵詹德全施行系爭手術未做術中切片檢查或術中膽道鏡檢查，未違反醫療常規。

２、醫審會第一次鑑定報告之鑑定意見（六）謂：「手術中以肉眼判定患部位置有其不確定性，且無論術中先將患部作切片病理檢驗或將患部摘除作病理檢驗，當病理檢驗結果為陰性時，仍無法排除其他部位有病灶之可能性。故術中病理檢驗之結果，可供作參考，然無法對於手術方式之進行有所改變」（見原審卷一第272頁背面），第二次鑑定報告之鑑定意見（二）載明：「此類手術過程尚無法將患部先切片作病理檢查，待檢查結果為腫瘤後，再當場繼續切除，此係因無法當場於短時間內即獲得完整檢查結果。何況病理檢查結果即使為陰性，亦無法排除其他部位有陽性可能，故確認病理檢驗之結果，再決定是否續行手術，並不可行，此類手術之進行，仍需依病人臨床病症之表現」等語（見本院卷第122頁），足證於系爭手術進行術中切片檢查，並非醫療常規，縱作術中切片檢查，亦僅供參考，而無法改變手術之進行，故詹德全未於術中作切片檢查，並無違反醫療常規。

３、上訴人主張詹德全應於術中進行膽道鏡檢查以確認上訴人患部為結石等語。惟醫審會第一次鑑定報告表示：「…因各項檢查結果均顯示病人膽管內無結石…故無再施行術中膽道鏡檢查之必要，本案醫師之醫療處置，並無違反醫師應盡之注意義務」（見原審卷第272頁），足證上訴人術前之檢查均顯示並無膽管結石，詹德全據此檢查，並無於施行系爭手術中施作膽道鏡檢查之必要，是詹德全於術中未進行膽道鏡檢查，亦無違反醫療常規。

（三）上訴人主張詹德全於系爭手術前，未對其說明進行系爭手術之理由、風險、切除範圍及該病灶非癌症之機率等相關事項等語。朱恆成辯稱：伊巡房時有對上訴人說明，十二指腸壺腹部有看到病灶，上訴人之臨床症狀，胰膽管之腫瘤指數較高，懷疑是腫瘤，要轉外科醫師做進一步檢查及後續處理等語；詹德全辯稱：伊有向上訴人解釋，關於十二指腸壺腹部之腫瘤需要手術，及手術之適應症、方式，亦有說明有一成病人手術後化驗是良性的，並說明手術的併發症，包括出血、腸道吻合處滲漏、胰臟發炎、腹內積膿，上訴人表示需與家人討論後再決定，手術前一天有對上訴人女兒劉婉若做相同解釋，係劉婉若簽署手術暨麻醉聲明同意書等語（見原審卷一第225頁），核與證人即三軍總醫院之住院醫師伍希元證稱：伊陪同詹德全去會診，詹德全有向上訴人解釋為何該疾病需要手術，有給上訴人看檢查檢果，說明手術之原因，手術要切除之器官包含十二指腸壺、膽管、一部分胃、膽囊、胰頭，伊在旁邊紀錄寫手術同意書，併發症亦有紀錄在同意書上，上訴人說要再考慮與家人討論，亦有對上訴人之女兒說明等語（見原審卷第226至227頁）相符，並有護理紀錄記載：外科Dr.詹德全予向病人解釋開刀事宜，病人向family討論再決定，及伍希元製作填載經證人劉婉若簽名之手術暨麻醉說明同意書可稽（見原審卷一第29、207至208頁)。且上訴人亦自承：伊女兒告知伊醫師說這很嚴重，要動手術，說要拿掉之器官，伊當時因為膽有插管，疼痛不舒服，注意力無法專注，身心憔悴，不願去問等語(見原審卷第一第163頁背面至第164頁)；證人劉婉若亦證稱：手術前詹德全有對伊說明上訴人之病況，判斷是惡性的，要用手術來切除；上訴人知道要手術，但因身體狀況很差，很不舒服，伊怕增加上訴人心理負擔，未說詳細內容，伊認為上訴人應該知道，醫生應該有對上訴人說，伊有簽署手術暨麻醉聲明同意書等語（見原審卷一163至164、227至229頁），足證詹德全於系爭手術前確實已對上訴人及其女兒劉婉若說明系爭手術之相關內容，並經劉婉若簽署手術暨麻醉聲明同意書，是上訴人主張詹德全未盡告知義務乙節，非屬可採。

（四）基上，朱恆成等2人依系爭手術前之相關檢查結果，建議上訴人進行系爭手術，雖未對上訴人作術前、術中之切片檢查及術中膽道鏡檢查，惟與醫療常規無違，而詹德全於術前已說明系爭手術相關內容，並無未盡說明義務之情事。上訴人主張朱恆成等2人具有醫療過失，應負共同侵權行為損害賠償責任，三軍總醫院應負僱用人之連帶賠償責任及醫療契約不完全給付之損害賠償責任，即非可採。

七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第188條、第195條、第227條、第227條之1、第226條之規定，請求被上訴人連帶給付403萬7,169元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

醫事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。