臺灣高等法院民事判決

上訴人

中茂能資系統整合科技股份有限公司（原名漢康科

上訴人

技股份有限公司）

法定代理人

高承本

訴訟代理人

舒正本律師

複代理人

王俊權律師

訴訟代理人

徐寶星

參加人

致圓方正科技股份有限公司（原名欣瀛科技股份有

參加人

限公司）

法定代理人

劉致緯

訴訟代理人

洪嘉祥律師

訴訟代理人

陳韋達

被上訴人

榮耀工程股份有限公司

法定代理人

孫凡

訴訟代理人

李銘洲律師

複代理人

劉冠頤律師

複代理人

簡詩家律師

訴訟代理人

孫弘

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年6月19日臺灣臺北地方法院107年度建字第324號第一審判決提起上訴，本院於112年2月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分查參加人乃本件工程之業主，將工程發包予上訴人，上訴人再轉包予被上訴人。參加人為輔助上訴人而參加本件訴訟，其雖援引最高法院104年度台上字第2508號判決意旨，主張原審承審法官曾公開心證，經被上訴人聲請迴避，俟該聲請經駁回確定後，承審法官進行最後言詞辯論，曉諭已有心證等語，旋裁示定期宣判，詎原判決竟與其所公開心證為相反認定。原審就其如何變更心證未為適時適度之公開，未賦與上訴人及參加人得補強舉證之機會，顯未盡闡明義務，嚴重侵害審級利益，請求依民事訴訟法第451條第1項規定，將原判決廢棄並發回原法院重新審理等情，然查，原審進行數次言詞辯論期日，由兩造各自提出證據資料互為攻擊防禦，並由原審法院為實質審理後方作成原判決，尚難認有民事訴訟法第451條第1項侵害審級利益之訴訟程序重大瑕疵情事，無從適用前述規定，合先敘明。

貳、實體部分

一、被上訴人方面：

㈠本訴主張：兩造於民國105年8月15日簽訂「現有空污設備拆除暨新空污設備採購、設計、安裝及試車校正工程(下稱系爭工程)合約」(下稱系爭契約)，約定由伊承包系爭工程，總工程款為新臺幣(下同)8900萬元(含稅)，伊依約履行，並已領取第1至5期工程款合計7120萬元。依系爭契約約定，伊向上訴人申報工程竣工(設備完工)，經兩造依系爭契約附件五「1.完工(設備)驗收」表格所列項目檢驗合格後，伊即得請領第6期工程款890萬元；又兩造依附件五「2.竣工(功能)驗收」表格所列項目檢驗合格，伊並交付「3.工程CAD圖說與資料驗收」表格所列文件後，伊即得請領第7期工程款890萬元，系爭契約即告結案。伊於106年2月16日發函向上訴人申報設備完工，惟上訴人遲遲未完成設備驗收，屢以新空污設備使用後有缺失應改善、煙囪產生目視性白煙不符「功能驗收」表之項目（第7期檢測項目）、伊應配合參加人申請固定污染源操作許可證等理由，延宕驗收程序。伊多次催告後，兩造會同參加人於107年5月22日辦理驗收，惟上訴人未進行實質驗收程序。伊於106年2月16日申報設備完工，上訴人即應按設備驗收表進行驗收，「目視無白煙」之檢驗項目係列於功能驗收表內，上訴人以系爭設備未達目視無白煙之標準而拒絕給付第6期工程款，並無理由。上訴人遲延給付在先，並於107年5月24日、5月31日、6月7日發函拒絕給付，故伊得行使同時履行抗辯，拒絕進場施作第7期項目或提出缺失改善計畫，上訴人主張終止系爭契約，於法不合。且參加人早於106年8月28日取得固定污染源操作許可證並持續使用系爭設備，可證系爭設備於客觀上已達得正常運轉及使用之完工條件。況伊於106年5月間自行檢測亦確認已符合設備驗收表所列標準，則依(或類推適用)民法第101條第1項規定，應已達系爭契約一般條款第20條第6款請款條件，得請求給付第6期工程款。爰依系爭契約第20條第6款約定，聲明請求上訴人給付伊890萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈡反訴答辯：伊於106年2月間申報系爭設備完工後，上訴人遲至107年5月22日始安排第一次驗收。上訴人未善盡驗收協力義務，導致驗收時程延宕，逾期自難歸咎於伊，不應對伊計算逾期違約金。縱認伊有上訴人主張遲延給付之情，應僅自上訴人於107年5月25日收受伊之107年5月24日函文通知時起計至107年6月15日止，共計22日。上訴人至多僅能請求逾期違約金195萬8000元(8900萬×1/1000×22日＝195萬8000）。上訴人向參加人領取之工程款總額高於上訴人已付伊之工程款。足證上訴人已因履行系爭契約而受利益，伊亦得依民法第251條規定請求減少違約金。縱於107年5月22日驗收當日發現新空污設備有缺失，上訴人受有遲延損害，然上訴人拖延驗收程序、延宕安排螢光粉測試濾袋檢測時程、於107年5月22日未依驗收紀錄所載方法與伊共同查驗等作為，對遲延損害之發生與擴大，與有過失，應按民法第252條規定，將違約金酌減至一成以下。另依系爭契約附件九之設計規劃已載明「20T/hr」即每小時20噸(換算每月為14400噸，20×24×30＝14400)，且附件十之表格第11項所載系爭設備試車驗收標準為兩窯總量16噸，足認系爭契約約定以一個月計算空氣污染物處理總量設計應為14400噸，上訴人及參加人嗣後於鈞院審理中改稱係約定系爭設備每月處理量為16500噸，實與系爭契約所載內容諸多不合等語，資為抗辯。

二、上訴人方面：

㈠本訴答辯：系爭契約一般條款第20條第6款「竣工完工」之用語，「竣工」應指「竣工(功能)驗收」，依契約附件五「竣工(設備)驗收」表備註記載，竣工驗收須同時進行完工驗收，故第6期工程款之驗收條件須就「完工(設備)驗收」與「竣工(功能)驗收」同時完成，方予付款。新空污設備之安裝目的，包含改善舊設備白煙問題及每月廢棄物處理量達16500噸。系爭契約工程期限即106年2月20日屆至前，兩造與參加人於106年2月15日會議討論工程缺失改善事宜，嗣後陸續召開三方會議，多次要求被上訴人改善缺失，被上訴人遲未能改善。被上訴人執意要求安排業主驗收，伊於107年4月27日發函通知於107年5月22日進行驗收。驗收當日由被上訴人委任之國立中山大學周明顯教授擬定驗收方式，經三方同意後開始進行驗收，周明顯所擬程序及內容包含完工設備驗收與竣工功能驗收，該擬定驗收方式應屬證據契約，三方應受拘束。惟至下午2時起，間斷出現白煙，至下午3時大約有4、5次且愈發明顯，拖煙愈來愈長，三方合意終止驗收。伊於107年5月24日、5月31日、6月7日發函通知被上訴人提出書面改善計畫，未獲置理，伊依系爭契約一般條款第15條第1項約定於107年6月15日發存證信函通知終止系爭契約。被上訴人無法解決新空污設備目視白煙問題，且未能達每月處理量16500噸，不符契約目的，復經三方驗收未通過，被上訴人自不得請求第6期工程款等語，資為抗辯。

㈡反訴主張：依系爭契約一般條款第19條第2項約定，伊本得於驗收完成前先行使用系爭設備，僅後續仍須對系爭設備進行驗收。另依系爭契約一般條款第4條約定，系爭工程期限為106年2月20日，然系爭設備存有瑕疵，不符目視無白煙之驗收標準，兩造及參加人於107年5月22日會同辦理驗收，仍因白煙問題未能驗收完成。伊嗣後多次催告請求修補瑕疵，被上訴人仍未完成。系爭契約一般條款第22條第1項約定，被上訴人有「逾期情事」及「以違約論」情形，應按日計罰工程總價8900萬元之千分之1之逾期違約金，其上限為工程總價之25%。系爭工程期限為106年2月20日，然被上訴人並未如期完工，自106年2月21日起至107年6月15日（終止日）止共計遲延480日。伊得依前開第22條第1項約定，請求被上訴人給付逾期違約金2225萬元（8900萬×25%＝2225萬）。

三、參加人為輔助上訴人參加訴訟，陳述略以：依系爭契約一般條款第20條第6款約定第6期工程款之給付條件為新空污設備完工及竣工，故應包含系爭契約附件五「完工(設備)驗收」表、「竣工(功能)驗收」表所列項目檢驗合格，然經107年5月22日驗收時，並未通過檢驗。依系爭契約一般條款第19條第2項約定，上訴人有權在工程未完成前先行使用設備。伊使用期間，被上訴人仍持續進行系爭工程，從無異議。伊之廢棄物處理許可證所載處理量為每月16500噸，換算每小時為22.92噸，被上訴人稱工程設備就許可量之設計規劃本為每月14400噸云云，顯不符系爭契約附件十所定每月16500噸之要求，且礙於新空污設備操作時有白煙產生，伊無法全量運作，既未達系爭契約目的，系爭工程自不能認為已完工。再依系爭契約特殊條款第4條第3項第4款規定，施工過程及結果若影響或干擾週邊設備之操作運行，亦以違約論，上訴人得以系爭工程有瑕疵為由主張同時履行抗辯。

四、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人890萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。上訴人於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。上訴人於原審反訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人2225萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人就反訴，於原審答辯聲明：㈠反訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審就本訴部分，判命上訴人應給付被上訴人890萬元，及自107年7月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，及為供擔保准、免假執行之宣告，並就反訴部分，駁回上訴人之反訴及假執行之聲請。上訴人不服提起全部上訴，於本院上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。㈡反訴部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人2225萬元，及自108年1月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准假執行。被上訴人於本院就本訴及反訴之答辯聲明均為：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項（見本院卷一第404至405頁、卷二第8頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：

㈠兩造於105年8月15日簽立「現有空污設備拆除暨新空污設備採購、設計、安裝及試車校正工程（系爭工程）合約」（即系爭契約），約定由被上訴人承包系爭工程，總工程款為8900萬元(含稅)，工程期限約定於106年2月20日完成。

㈡被上訴人於105年8月16日開工，迄今已領取第1期至第5期之工程款合計7120萬元，尚未領取第6期工程款890萬元及第7期工程款890萬元。

㈢參加人與上訴人間，於105年8月15日簽立空污設備之「拆除合約」、「採購合約」、「設備安裝及試車校正合約」。

㈣參加人前曾於105年1月14日取得臺南市政府核發之南市府環操證字第D0000-00號固定污染源操作許可證；另於106年8月28日取得臺南市政府核發之南市府環操證字第D0000-00號固定污染源操作許可證。

㈤兩造及參加人於107年5月22日進行第一次驗收，嗣因於運作過程中間斷出現白煙，經三方同意終止本次驗收。

㈥上訴人曾於107年5月24日、5月31日、6月7日通知被上訴人提出書面改善計畫，並於107年6月15日發函終止。

六、兩造之爭執事項：、關於本訴：

㈠被上訴人請求系爭工程第6期工程款之請款條件是否係已達完工狀態、符合系爭契約附件五「1.完工(設備)驗收」即為已足？抑或尚須符合系爭契約附件五「2.竣工(功能)驗收」表所列項目？被上訴人依系爭契約一般條款第20條第6款之約定，請求第6期工程款890萬元，有無理由？

㈡倘被上訴人已完成第6期工程款請款條件而可請領第6期工程款，上訴人得否以系爭工程有瑕疵為由，提出同時履行抗辯而拒絕給付第6期工程款？

、關於反訴：

㈠被上訴人是否有逾期完工情事？若是，其逾期（遲延）是否係可歸責於被上訴人所致？

㈡被上訴人得否以上訴人遲延給付前期即第6期工程款，主張同時履行抗辯，拒絕施作後期工作？

㈢上訴人依系爭契約一般條款第22條第1項之約定，請求逾期違約金，是否有理？若是，可得請求之金額為若干？是否應按民法第251條、第252條規定予以酌減？

七、得心證之理由：、關於本訴：

㈠被上訴人請求系爭工程第6期工程款之請款條件：

⒈按承攬工作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作；後者則係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成，應以承攬契約所約定之工作內容為依據；倘定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成(最高法院110年度台上字第1938號判決意旨、106年度台上字第1494號判決意旨參照)。

⒉系爭契約之一般條款第20條係關於「付款辦法」，就合約總工程款8900萬元明定分期請款之各期請款辦法。第6款約定「乙方(指被上訴人)於『新空污設備』竣工完工後，應以正式書面用印方式，提供甲方(指上訴人)『新空污設備竣工完成通知書』，通知甲方業已完成前開事宜，經甲方完成檢驗並提供『新空污設備竣工完成確認書』後，得請領工程總價之百分之10…」，第7款約定「乙方於完成『試車校正』工作後，應以正式書面用印方式，提供甲方『試車校正完成通知書』，通知甲方業已完成前開事宜，經甲方完成檢驗並提供『試車校正完成確認書』後，得請領工程總價之百分之10…」（見原審卷一第35頁）。另於系爭契約之特殊條款第4條明定「工程內容」，分為四大範圍即「部分廠房之屋頂及牆面拆除與復原工作」、「現有空污設備拆除工作」、「新空污設備採購及安裝」、「試車校正」工作，第㈣項「試車校正」工作：「1.完工(設備)驗收：自106年1月19日起至106年1月20日止，乙方應依附件五內容進行並完成驗收，各項驗收測試期間為每天測試(連續)24小時，(連續)測試1天。2.竣工(功能)驗收：自106年1月20日起至106年2月20日止，乙方應依附件五內容進行並完成驗收，驗收期間應配合以下窯體操作量進行驗收(後附表格略…)」（見原審卷一第38頁）。依上開契約文字內容前後對照觀之，兩造係約定被上訴人於新空污設備竣工完工後得請領第6期款(工程總價之10%)，且於完成試車校正工作後得請領第7期款(工程總價之10%)，而一般條款第20條第6款「試車校正」工作，應即為特殊條款第4條第㈣項「試車校正」工作。又系爭契約之附件五「各項檢查驗收標準」，以三大表格分列，含「1.完工(設備)驗收」表、「2.竣工(功能)驗收」表、「3.工程CAD圖說與資料驗收」表（見原審卷一第47至53頁），於「完工(設備)驗收」表及「竣工(功能)驗收」表均有詳細分列各設備項目及要求之標準。將附件五之三大表格名稱與特殊條款第4條第㈣項所示文字對照，可知兩造約定就「試車校正」工作係依據附件五之「完工(設備)驗收」表及「竣工(功能)驗收」表所載內容進行檢查測試及驗收，是以，關於一般條款第20條第6款及第7款所定請款條件，就第7款係明定於被上訴人完成試車校正工作、經上訴人完成檢驗並提供試車校正完成確認書後，被上訴人得請領第7期款，則第6期款所約定被上訴人完成新空污設備竣工完工之意思，自不包含「試車校正」工作在內。

⒊上訴人主張因第20條第6款提及「竣工完工」字眼，對照附件五之驗收表格，其中「1.完工(設備)驗收」表格附註記載「除完工驗收外，竣工驗收同時進行上述項目紀錄，期限依竣工驗收方式辦理」，「2.竣工(功能)驗收」表格附註記載「配合窯體操作量進行全量8噸(3天)、12噸(3天)及16噸(30天)進行煙道檢測，完工驗收同時紀錄(驗收期限合計36天)…」，倘第6期驗收項目僅指「完工(設備)驗收」表、不含「竣工(功能)驗收」表，則第20條第6款僅需使用「完工」一詞，無須以「竣工完工」為用語，據此主張第6期款須於完工(設備)驗收及竣工(功能)驗收之表格內各項目均已驗收合格方為付款，且完工(設備)驗收及竣工(功能)驗收須二者同時進行等情。惟查，觀諸系爭契約一般條款第20條付款辦法，內容略述如下：1.簽約後，得請領40%。2.完成拆除清運工作後，得請領10%。3.新空污設備製作完成經廠驗確認後，得請領10%。4.新空污設備運送至工程地點，完成設備材料規格驗收，得請領10%。5.完成新空污設備定位組裝工作，得請領10%。6.新空污設備竣工完工，得請領10%。7.完成試車校正工作，得請領10%（見原審卷一第35頁）。而特殊條款於第3條「背景說明」第㈠項提及「茲因位於工程地點之現有空污設備需進行拆除作業，並於此拆除作業完成後，依據新空污設備設計規劃，以新採購之新空污設備更替安裝之，並於完成後進行「試車校正」工作，同條第㈤項復提及：第㈠項所稱「試車校正」工作，其詳細範圍及施作項目，依第4條第㈣項中所載之內容為準（見原審卷一第37頁）。第4條第㈣項則明定「試車校正」工作係指「完工(設備)驗收」及「竣工(功能)驗收」，以附件五表格內容為驗收標準。故將特殊條款前揭內容與一般條款第20條內容互核對照，可得知兩造係約定在新空污設備安裝完成後再進行「試車校正」工作，且就「試車校正」工作內容既以約款文字予以明確定義，自應認一般條款第20條第1至6款所載係與第7款「試車校正」工作有所區分，不至於發生第6款應完成工作與第7款應完成工作之約定範圍重疊之情形。又「試車校正」工作係著重在全部（包含設備及功能）之「驗收」工作，所稱「完工(設備)驗收」係指就設備進行驗收，所稱「竣工(功能)驗收」係指就功能進行驗收，而第20條第6款雖提及「『竣工』完工」字眼，然對照特殊條款內容可知，系爭契約應無欲憑「完工」與「竣工」之用語以代表不同意義或區辨不同事項。上訴人主張第20條第6款提及「竣工」字眼，憑此即謂係指附件五之「竣工(功能)驗收」，進而主張第6款及第7款之完成事項須同時進行檢驗，亦即須就附件五之「完工(設備)驗收」表及「竣工(功能)驗收」表之全部事項進行驗收，均驗收合格方能發放第6期款及第7期款云云，應無可採。參加人主張第3至5期款為「設備款」，上訴人已就設備款付清一節，提出採購訂單為證（見本院卷一第319頁），惟參酌系爭契約全部內容，實無從查知有「設備款」與「驗收款」之區分，自難憑此拒絕給付第6期款。

⒋系爭契約一般條款第20條「付款條件」，於第6款明定「乙方於新空污設備竣工完工後，…提供甲方『新空污設備竣工完成通知書』通知甲方業已完成前開事宜，經甲方完成檢驗並提供『新空污設備竣工完成確認書』後，得請領工程總價之10%…」，第7款明定「乙方於完成試車校正工作後，…提供甲方『試車校正完成通知書』，通知甲方業已完成前開事宜，經甲方完成檢驗並提供『試車校正完成確認書』後，得請領工程總價之10%…」，將檢驗項目區分為「竣工完工」後之檢驗及「試車校正」之檢驗，分別作為第6期款、第7期款之付款條件，堪認檢驗之範圍應有所區別，且既於第20條將工程款區分為七期，各期付款條件均有所別，應不生上訴人所指第6、7期應合併待試車校正工作驗收完成後方得請款之情形。況且，倘如上訴人及參加人所述，第6款及第7款須同時檢驗，以附件五之「完工(設備)驗收」表及「竣工(功能)驗收」表所載全部標準進行驗收，均獲合格，方符第6期款及第7期款之請款條件等情，則根本無須將第6期款及第7期款之請款條件以第6款及第7款分列（亦無須於第6款及第7款，就通知書與確認書之名稱，以不同用語區分）。是就系爭工程合約第20條第6款之請款條件，應指確認系爭工程設備是否已達完工狀態，即為已足。至於確認系爭工程之各項設備是否符合約定之功能、是否符合附件五表格所列驗收標準，應屬第7期款之請款條件，不在第6期款之請款條件之列。被上訴人主張第6期款之請領，只須就約定設備施作、安裝完成而足以正常作動即符要件，應屬可採。

⒌被上訴人既已於106年2月16日向上訴人申報完工，表達已就約定之新空污設備施作完工（見原審卷一第115頁），上訴人及參加人僅主張被上訴人施作成果尚未符合附件五表格所載全部驗收標準而尚未同意驗收，未提及被上訴人有何工項遲未施作，且於本院程序亦陳明被上訴人就風管已施作完成，未主張被上訴人於請領第6期款時尚未施作風管等情（見本院卷二第9頁），堪認係就約定之應施作工項（此部分所指，不含試車校正工作在內）於客觀上已施工完成一節並無意見，僅係主張尚有瑕疵、尚未完成含「完工(設備)驗收」及「竣工(功能)驗收」之全部程序而已，此參上訴人指明未完工係指所提被證1-1至1-9書證所載（見本院卷二第9頁），所指書證乃兩造及參加人三方於106年2月15日以後之歷次缺失改善會議紀錄（見原審卷一第235至281頁）。是以，應認被上訴人已完成兩造約定之工作（「試車校正」工作除外，此部分尚未完成），只是就被上訴人已完成之新空污設備，是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵等事，兩造互有爭執。因此，第6期款應已符合請款條件，則被上訴人依系爭契約第20條第6款約定請求上訴人給付第6期款890萬元，應屬有據。

㈡關於參加人質疑新空污設備之處理量能不符約定乙事：

⒈參加人於本審程序雖主張：伊於系爭工程進行前，原持有固定污染源操作許可證之許可量為每月16500噸，拆除舊設備、施作新設備之目的，係為求「可處理每月16500噸廢棄物」之新設備，系爭契約亦約定全量操作每月16500噸，但被上訴人係以每月處理量能14400噸為設計規劃並施作新空污設備，致伊憑新設備申請換發許可證結果，遭減量為每月上限14400噸，被上訴人之施作成果不符系爭契約約定，依最高法院84年度台上字第2249號判決意旨所載「承攬係以『工作』之『完成』為目的之契約，於未依當事人之『約定』，發生預期之『結果』(非祗『效果』)前，自難謂承攬之工作業已『完成』。」故被上訴人工作未完成，不得請領第6期款等情，並提出換發前、後領得之許可證為憑（見本院卷一第147至154、159至166頁）。被上訴人否認上情，抗辯兩造就系爭契約係約定全量操作每月達14400噸、換算每小時為20噸，此由系爭契約多處所見驗收標準即可得知，故伊以全量操作每月達14400噸進行設計規劃及施作係依約定所為等語。關於兩造就系爭契約之約定內容為何，自有究明釐清之必要。

⒉上訴人及參加人主張兩造於系爭契約已就全量操作之處理量明定為每月16500噸(16500MT/月)一節，係以系爭契約附件十「空氣污染防制設備建置合約討論會議MEMO(更新00000000)」於第5點記載「上述設計量均以本廠全量操作（16500ton/month）作為廢氣處理量之設計依歸，故只要於全量以下操作，均可達成煙道符合排放標準之期望」為據（見原審卷一第108頁）。惟查，被上訴人否認有前述會議存在，上訴人與參加人均無法說明係由何人出席前述會議（見本院卷二第104頁），參加人所聘僱負責本工程案之技術部經理任翼秀雖於本院程序到庭，證稱其有參與前述會議並製作該會議紀錄，惟亦證述「從105年開始，有與孫凡(被上訴人法定代理人)討論到空污設備需求，但我沒有印象有無討論到每月究竟是16500噸或是14400噸」（見本院卷二第387、386頁），顯難認為關於新空污設備全量操作每月處理量能應達如何標準一節，曾由上訴人或參加人以開會說明方式向被上訴人作明確表示。系爭契約於簽立時，各附件文書係同時併附於契約書後作為附件，其中附件九「空污防制規劃設計報告」，乃被上訴人委請國立中山大學環境工程研究所周明顯教授出具，載明以「20MT/hr」統計（見原審卷一第64、66、67頁），附件十後附表格載有「實際本廠全量操作最大噸數為兩窯總量為16噸，如何驗收空氣污染防制系統之成效？新設備建置可解決方式說明：配合本廠操作由兩窯8噸、12噸、16噸(max)進行煙道檢測三次均達標準，經本廠廠長欲操作之天數8噸(3天)、12噸(3天)、16噸(25天)，累計達30日即為驗收期限」（見原審卷一第110頁），前述標準經兩造訂立於系爭契約特殊條款第4條之「試車校正」驗收程序及驗收表格內（見原審卷一第38至39頁、第51頁）。參酌行政院環境保護署依空氣污染防制法第24條第3項（107年8月1日修正移列第4項）授權制定、於106年2月13日修正之固定污染源設置與操作許可證管理辦法(下稱系爭管理辦法)，第18條規定「公私場所固定污染源依第16條進行試車或檢測時，與空氣污染物排放有關之操作條件應達操作許可證申請最大產量、原(物)料及燃料使用量百分之80以上；無法達百分之80以上者，應以試車或檢測時之實際操作條件之一．二倍，作為操作許可證核定內容。」可知就固定污染源進行試車檢測時，係要求操作條件應達操作許可證申請最大量之百分之80以上。對照前述特殊條款所明定試車校正工作之內容，於竣工(功能)驗收期間即106年1月20日起至106年2月20日止，係配合窯體操作量，以「每小時8噸測試3天、每小時12噸測試3天、每小時16噸測試25天」而進行驗收（見原審卷一第38、39頁），另於「竣工(功能)驗收」表之附註亦有載明「配合窯體操作量進行全量8噸(3天)、12噸(3天)及16噸(30天)進行煙道檢測，完工驗收同時紀錄…」（見原審卷一第51頁），則依系爭管理辦法第18條內容，以前揭特殊條款及表格所約定驗收標準「每小時16噸」回推，操作許可證申請最大量即應為每小時20噸(16÷0.8＝20)，換算為每月(以30天計)應為14400噸（20×24×30＝14400）。由此觀察可知，兩造於系爭契約已就系爭設備全廠全量操作量明定驗收標準為「每小時16噸」，被上訴人就系爭設備設計規劃為每小時20噸，係高於前述約定驗收標準，倘若上訴人於系爭契約就系爭設備係要求須達每月處理量16500噸（亦即每小時為22.92噸，16500÷30÷24≒22.92），豈會於驗收標準中看不出係如此要求。況且，附件九與附件十係於訂約同時均列為附件，效力無分軒輊，特殊條款文字尚有明定竣工(功能)驗收之驗收標準（至多以每小時16噸進行驗收），綜合參看系爭契約含附件之內容，系爭契約多處顯示兩造就新空污設備之處理量能係約定應符合全量操作最大噸數為每月14400噸（即每小時20噸），單憑附件十文字提及「16500ton/month」（系爭契約含附件之全部內容僅此處提及每月16500噸，其餘文字表格均無從看出），實無從認為系爭契約約定全量操作最大噸數為每月16500噸。是以，依系爭契約含附件之全文，探求締約當事人真意，應認兩造就新空污設備處理量能係約定應符合全量操作最大噸數為每月14400噸（即每小時20噸）並為規劃設計，且以前述之80%為驗收標準。

⒊參加人雖主張締約前104年12月5日寄送孫凡之電子郵件已說明「空污處理量以兩窯全量運作即年處理量16500噸」設計（見本院卷二第43頁），惟由被上訴人所提電子郵件可查知，參加人經理任翼秀曾於105年5月4日以電子郵件向被上訴人尋求意見，被上訴人轉寄予周明顯教授，經周明顯教授檢附105年5月4日出具之計算報告回覆相關計算式（副本並送任翼秀），回覆內容均以操作量20MT/hr為統計（見本院卷二第59至97頁），倘回覆內容與參加人之認知不符，嗣後兩造於105年8月15日簽立系爭契約（上訴人與參加人亦同日締約），豈有將周明顯教授以20MT/hr為計算基礎於105年4月23日、5月4日、5月7日出具之空污防制規劃設計報告列為系爭契約附件九之可能？參酌證人任翼秀於本院證稱：附件十含表格內容(含兩窯8噸、12噸、16噸(max)進行煙道檢測等驗收標準)均為伊繕打，伊有看過附件九（見本院卷二第389、391頁），證人周明顯亦證稱：伊當時係依欣瀛公司提供之污泥量、污泥之水分成分做規劃計算，前後計算了1個月，而出具附件九書面資料，原規劃為20MT/hr，因欣瀛公司通知表示許可量需要變動，許可量需大於實際操作量，故伊嗣後有重新規劃為22.92MT/hr等語（見本院卷二第394至395頁），與被上訴人所提周明顯於106年5月24日以電子郵件函覆孫凡提及「我們當初設計是完全沒看到當初許可證的…」（見本院卷二第279頁），並無不符。對照臺南市政府環境保護局因原審函調而回函檢送參加人申請固定污染源操作許可證之書面文件中，顯示參加人係提送原設計量20MT/hr文件供審查，審查委員指正此設計每月為14400噸而非16500噸後，參加人表達改以22.92MT/hr重新估算，且提出周明顯教授於106年1月12日以22.92MT/hr計算之報告文件等情（見原審函覆卷第139、141、481至491頁），顯見於兩造締約之前，參加人與周明顯教授接觸並溝通意見時，係請周明顯教授以20MT/hr進行規劃設計並出具報告，其後並同意由兩造將前述報告於系爭契約列為附件九；於向主管機關申請固定污染源操作許可證時，初亦以20MT/hr設計量文件提送審查，嗣經審查委員質疑，方改以22.92MT/hr請周明顯教授重新規劃設計提出報告。上訴人及參加人於本院程序改稱被上訴人規劃設計不符系爭契約約定目的，故所施作之新空污設備無從認為已完工云云，自無可採。

㈢上訴人以同時履行之抗辯而拒絕給付第6期款，並無理由：

⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。

⒉系爭契約第20條所定付款辦法，將全部工程款分為七期，於第1款至第7款明定各期工程款之領款條件，被上訴人既已就新空污設備施作、安裝完成而足以正常作動，堪認就新空污設備已屬完工，第20條第6款所定之付款條件業已成就。上訴人主張被上訴人施作之新設備有白煙等問題未能改善，就前述瑕疵未予修補，提出同時履行抗辯一節，由於被上訴人就新空污設備已完工，符合第20條第6款之請款條件，應得向上訴人請求給付第6期款890萬元，縱因被上訴人施工完成之新設備存有瑕疵，試車校正工作尚未經上訴人核准驗收，由於「試車校正工作完成」屬第7期款之領款條件，上訴人尚不得憑前述事由對於被上訴人之第6期款主張同時履行抗辯，以被上訴人就瑕疵尚未修補完成為由而拒絕自己就第6期款之給付。況且，上訴人及參加人於原審當庭提及：參加人之廠區於108年2月19日發生大型火災，新空污設備之大部分內容均已燒毀等情（見原審卷三第11頁），復經參加人提出因袋式集塵器之濾袋悶燒所生事故而向臺南市政府環境保護局陳報之固定污染源相關設施故障報告書、相關照片等件為證（見原審卷三第133至189頁），則被上訴人施作之新空污設備在參加人管領下因火災而已大幅燒毀，堪認上訴人無從提出燒毀前之狀態供被上訴人進行修補，則上訴人所主張被上訴人應修補瑕疵一事，於客觀上顯然已無履行之可能，上訴人更無從憑被上訴人尚未就瑕疵修補完成之理由，於本件訴訟中對被上訴人主張同時履行之抗辯。是以，上訴人憑同時履行之抗辯而拒絕給付第6期工程款，要無可採。

㈣綜上，被上訴人依系爭契約一般條款第20條第6款約定，請求上訴人給付第6期工程款890萬元，應屬有據。被上訴人併請求自起訴狀繕本送達之翌日即107年7月13日（見原審卷一第147頁送達證書）起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之遲延利息，亦為有據。

、關於反訴：

㈠兩造於系爭契約之一般條款第22條明定「逾期違約責任」：「㈠因可歸責於乙方(指被上訴人)致其未能依本合約『一般條款』第4條或『特殊條款』第4條之各工程階段期限內完成者(於本合約中統稱及簡稱為『逾期情事』)，或有本合約『一般條款』及『特殊條款』中『以違約論』之情形時，每發生『逾期情事』或『以違約論』一日，應以扣減工程總價之千分之一為乙方應負擔之相關責任，但總違約金以本合約工程總價額之25％為上限。」「㈡非經甲方另行書面同意，各單一『逾期情事』或『以違約論』事件自發生日起以不連續超過五日為限，或同一緣由之『逾期情事』或『以違約論』事件，於每20天內不累計發生三次(含)為限，否則甲方得依本合約『一般條款』第15條終止本合約。」（見原審卷一第35頁）。兩造於系爭契約一般條款明定工程期限為「自合約簽訂日起開工，並於106年2月20日完成」，於特殊條款並明定試車校正工作之完工(設備)驗收自106年1月19日起至106年1月20日止、竣工(功能)驗收自106年1月20日起至106年2月20日止（見原審卷一第33、38頁），足認系爭契約係明定被上訴人應於106年2月20日完成全部工作(含試車驗收工作在內)，此為被上訴人所是認（見本院卷二第484頁）。

㈡兩造於系爭契約一般條款第19條約定：㈠甲方於工程完成之一部分，得先驗收該完成部分並使用之。㈡甲方對於未完成部分，於不妨害乙方施工原則下，亦得使用之，惟該部分仍應依驗收標準驗收之，不因甲方提前使用而有不同（見原審卷一第34頁）。參加人前曾於105年1月14日取得南市府環操證字第D0000-00號固定污染源操作許可證，另於106年8月28日取得南市府環操證字第D0000-00號固定污染源操作許可證等情，經參加人提出前述許可證為憑（見本院卷一第147至154、159至166頁），且為兩造所不爭（見不爭執事項㈣）。兩造就系爭契約所約定之工程期限為「自合約簽訂日起開工，並於106年2月20日完成」，足徵上訴人於系爭契約履約期間，在被上訴人尚未完工時，已將被上訴人已施作之部分提供予參加人使用，參加人並憑(尚未完成之)新設備於106年8月28日取得第D0000-00號固定污染源操作許可證，此為上訴人及參加人所不爭（見本院卷一第192、310頁）。依第19條文字內容觀之，係表達兩造同意：就已完成之部分，得先驗收該完成部分並予使用，就尚未完成之部分，在不妨害施工之原則下，仍得使用，但嗣後仍應依驗收標準進行驗收，全篇意旨應係同意上訴人得於工程期限屆滿日前提早開始使用（俾利符合業主即參加人之需求），惟並無解免就新設備各部分均須達驗收標準之要求，且縱有就其中部分未先驗收即同意由上訴人(參加人)開始使用，該部分仍應依驗收標準辦理驗收，換言之，並不因參加人已使用新設備憑以申領取得固定污染源操作許可證，而得推論出被上訴人所指「上訴人既已開始使用，應已承認受領之工作物(即已同意驗收)」之認定，被上訴人此部分主張尚無可採。

㈢上訴人主張被上訴人施作新空污設備存有白煙等缺失問題，兩造與參加人多次開會要求改善，被上訴人遲未改善；三方於107年5月22日進行驗收，由周明顯教授擬定驗收方式，經三方同意後開始進行驗收，惟當天因白煙問題明顯，三方遂合意終止驗收，伊先後於107年5月24日、5月31日、6月7日發函通知被上訴人提出書面改善計畫，未獲置理，伊依系爭契約一般條款第15條第1項於107年6月15日發存證信函通知終止系爭契約等情，並提出106年2月15日至106年11月3日間歷次會議紀錄、107年4月27日函(通知於107年5月22日三方會同驗收)、107年5月22日驗收紀錄、107年5月24日函、107年5月31日函、107年6月7日函、107年6月15日寄發之行政院郵局000019號存證信函為證（見原審卷一第235至289頁、第346至360頁），顯示兩造及參加人於106年2月15日、3月20日、4月12日、4月24日、8月3日、9月18日、9月26日、10月3日、11月3日多次開會討論缺失改善事宜，關於白煙問題曾於多次會議紀錄內提及，107年5月22日驗收紀錄中載有驗收方式，且敘明「約自下午2時起，間斷出現白煙，至下午3時約出現4、5次，且愈來愈明顯及拖煙愈來愈長，經三方同意終止驗收」等情，與上訴人前揭所述均無不符。系爭契約所附「竣工(設備)驗收」表，明定「煙囪與採樣平臺」需符合「目視無白煙」之驗收標準（見原審卷一第51頁），附件十之附表亦載明「原利用濕式法處理異味將產生白煙問題，需額外煙道加熱去除」、「藉由系統提供之熱量，使尾氣排放時達200℃，即可避免白煙產生」（見原審卷一第109頁），顯見避免白煙產生乃新空污設備預期達到之效能，自應符合「目視無白煙」之驗收標準。被上訴人於106年5月11日發函予上訴人(副本送參加人），提及：…2.合約議定驗收項目包含"目視無白煙"，依據本工程案訂約前之現勘業主白煙成分為水蒸氣，然本案防制設備安裝完成試車過程觀察之白煙並非水蒸氣。已積極釐清該白煙成分並設法解決…。3.試車過程業主空氣污染物NOₓ濃度過高，NOₓ過高將受環保權責機關質疑與操作許可證相關問題，雖NOₓ非本案合約工程驗收項目…等語（見本院卷一第213至215頁），顯見被上訴人自承其施作之新設備斯時不符「目視無白煙」之驗收標準，且業主即參加人之舊設備之白煙成分為水蒸氣，但目前新設備之白煙並非水蒸氣等情。對照周明顯教授於本院證稱：三方驗收當天，伊有在現場。當時設備在每小時6噸以上，空污設備就不堪負荷而產生白煙，排放到大氣，當地有環保團體組成的監督團體在巡視每個工廠的排氣有無煙霧，欣瀛公司就不敢再往上操作，這是為何無法讓本案完工的原因。該次三方驗收之前，已有多次操作6噸以上煙道即冒白煙，廠方有時只敢在夜間操作到10噸以下，這是廠方因應的做法，顯然此設備沒有辦法操作到每小時20噸。這個白煙顯然已超過煙道的粒狀物排放法定標準(100毫克/立方公尺)，已經目視超過法定標準，自然認定無法完成目標操作量每小時20噸。後來了解，粒狀物通過濾袋，無法去除。最後有找出原因，在蓄熱式焚化爐底部的蓄熱材料黏附粒狀物，當空氣倒吹時，黏附粒狀物被吹出，濾袋亦無法去除粒狀物，而直接由煙道排放，每3分鐘倒吹一次空氣時，即產生白煙等語（見本院卷二第399至400頁），更足認定被上訴人施作之新空污設備於107年5月22日驗收時仍不符「目視無白煙」之要求（更因有環保團體監督，倘白煙問題存在，即難以進行全量操作），上訴人主張新空污設備存有瑕疵，經多次催告要求被上訴人改善，未能獲解決，故以存證信函向被上訴人表明終止系爭契約，應符系爭契約一般條款第15條第1項「因可歸責於乙方(被上訴人)之事由，或乙方發生本合約一般條款第22條所稱之『逾期情事』或本合約中『以違約論』之情形發生時，經甲方通知乙方當日(含)起5日內，乙方或其連帶保證廠商慧群環境科技股份有限公司應提供書面改善計畫並經甲方書面同意後，乙方應即刻開始進行改善，…乙方三次提出後若仍無法獲得甲方之書面同意，甲方得終止本合約之全部或一部分…」之約定，上述存證信函於107年6月19日已送達被上訴人（見原審卷二第130頁），堪認上訴人以存證信函向被上訴人表明終止之意思表示，於是日生效。上訴人主張系爭契約因有可歸責於被上訴人之事由，業經上訴人於107年6月19日合法終止等情，係屬可採。又系爭契約明定被上訴人應於106年2月20日完成全部工作(含試車驗收工作在內)，因新空污設備存有上述瑕疵而無法完成試車驗收，自屬因可歸責於被上訴人之事由致未能完成工作，上訴人主張被上訴人於「106年2月21日起至107年6月15日止」此段期間有逾期情事，依系爭契約一般條款第22條第1項約定，要求被上訴人負逾期違約責任而計收逾期違約金等情，自屬有據（終止之意思表示雖於107年6月19日方送達生效，但上訴人計至107年6月15日止，乃有利於被上訴人，自無不可）。被上訴人辯稱係因上訴人未配合相關事項致未能如期驗收，於延宕驗收期間伊不負逾期之責云云，顯無可採。

㈣按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。為民法第490條第1項、第505條所明定。足見除當事人間另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得以定作人未給付報酬為由拒絕工作（最高法院107年度台上字第1154號判決意旨參照）。又民法第505條第2項規定乃以工作係分部交付者，而報酬係就各部分定之，分部交付與報酬有對待給付關係者，如以一定之單價之標的物，而定期繼續給付及定期計算者，始有同時履行抗辯之餘地（最高法院102年度台上字第1529號判決意旨參照）。是若各期施作項目範圍與各期款之給付，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題。被上訴人雖主張上訴人遲不給付第6期款，伊得據此行使同時履行抗辯，拒絕繼續完成試車校正工作，拒絕修補瑕疵等情。惟系爭契約所約定舊空污設備拆除及新空污設備之施工，雖有將工程款之付款區分為第1期至第7期，然此顯非就工作成果有所區分且約定按該區分而分部交付，復以前述區分明定報酬之分期交付，依上開說明，自無從認有同時履行抗辯餘地。被上訴人主張因上訴人遲不給付第6期款，其得行使同時履行抗辯，拒絕進行試車驗收工作，拒絕修補瑕疵云云，自無可採。

㈤按約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第252條定有明文。而違約金，有屬懲罰性質者，有屬損害賠償約定性質者；如屬前者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，並得請求債務人賠償因遲延而生之損害、給付遲延利息；如屬後者，則應視為因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求因遲延而生之損害及遲延利息。又約定之違約金額是否過高，前者非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之；而後者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益）為主要審定標準。是法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，應先就該違約金之約定予以定性，再依上開標準作為是否酌減及其數額若干之判斷（最高法院111年度台上字第2692號判決意旨參照）。查上訴人主張依系爭契約一般條款第22條第1項約定得對被上訴人計收逾期違約金，以106年2月21日至107年6月15日共遲延480日，請求給付逾期違約金2225萬元（8900萬×1‰＝89000，89000×480＝4272萬，8900萬×25%＝2225萬，以2225萬為上限）。兩造及參加人就前述違約金之性質互有爭執，上訴人及參加人主張係懲罰性違約金，被上訴人主張係損害賠償總額預定性之違約金。觀察系爭契約內容，並未顯示尚得由上訴人另行請求賠償因遲延而生損害而請求給付遲延利息之約定，第22條第1項文字亦無屬罰款之明文，是以，應認第22條第1項所定之違約金，性質上應屬損害賠償總額預定性之違約金。被上訴人主張前述約定之違約金過高，請求酌減一情，本院考量上訴人就新空污設備無法達成參加人所需要求（「目視無白煙」無法達成），曾請訴外人貝利企業有限公司(下稱貝利公司)評估修補瑕疵所需費用，經貝利公司報價所需費用為1951萬4250元(含稅)，有貝利公司於107年10月11日出具之報價單可稽（見原審卷二第309頁），經周明顯教授出具意見表示認同前述報價單所示改善工程內容與報價金額具合理性，有周明顯簽名出具之白煙排放改善(修復)工程計畫說明在卷可參（見原審卷二第307至311頁），兩造於系爭契約第15條第3項亦明定倘由上訴人依第15條第1項規定終止合約時，後續工程係同意由周明顯教授出具書面報告認定其合理性後，由被上訴人負擔（見原審卷一第34頁），周明顯教授簽具之上開意見自屬可採。是以，被上訴人未修補瑕疵，衍生上訴人須請他人修補而須支出修補費用，此應屬被上訴人未為修補之替代賠償，亦即被上訴人未為修補而須對上訴人給付之賠償。被上訴人遲延完工之主因，既係關於瑕疵修補事宜未能完成，致遲遲無法驗收完畢而完成試車校正工作，則以上開為修補瑕疵而應負之賠償額1951萬4250元為計算，應足填補上訴人所受之損害，是關於被上訴人應負擔之違約金金額，以系爭契約第22條第1項約定內容為計算，並參酌上開事項後，將違約金酌減至1951萬4250元，應符兩造間之公平。從而，上訴人得請求被上訴人給付之違約金，應認以1951萬4250元為可採，逾此數額不予准許。

㈥查上訴人請求被上訴人給付前開金額，並無約定給付期限，則就前述應給付金額1951萬4250元，上訴人請求自反訴起訴狀繕本送達之翌日即108年1月8日（反訴起訴狀繕本於108年1月7日由被上訴人於原審所委任訴訟代理人簽收，見原審卷二第289頁）起至清償日止，按週年利率5%加計遲延利息，乃屬有據。

八、綜上所述，被上訴人提起本訴，依系爭契約一般條款第20條第6款約定，請求上訴人給付第6期工程款890萬元本息，為有理由，應予准許。上訴人提起反訴，依系爭契約一般條款第22條第1項約定，請求被上訴人給付違約金，於請求1951萬4250元本息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍即屬無據，應予駁回。原審就本訴部分，判命上訴人應給付被上訴人890萬元本息，並為供擔保准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決就本訴之判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回就本訴之上訴。原審就反訴部分為上訴人全部敗訴之判決，就其中1951萬4250元本息應准許部分，駁回上訴人之請求，即有未洽，上訴意旨請求就1951萬4250元本息應准許部分廢棄改判，為有理由，爰由本院就原判決之反訴此部分廢棄，改判如主文第2項所示。又原審就上訴人反訴請求逾1951萬4250元本息不應准許部分，駁回該部分之訴及假執行聲請，均無不合，上訴意旨指摘該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回就反訴該部分上訴。又兩造就反訴應准許部分，均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴，關於本訴部分為無理由，關於反訴部分為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第86條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

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