臺灣高等法院八十九年度上字第八二五號

臺灣高等法院民事判決　八十九年度上字第八二五號

上訴人

呂芳彥

訴訟代理人

張質平律師

被上訴人

陳麗英 住

訴訟代理人

黃勝文律師

　　　　　　　　李進成律師

右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十六日臺灣板

橋地方法院八十九年度訴字第四一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決不利於上訴人部分廢棄。

二、右開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、兩造與訴外人呂永松、游象鐘共同出資，並以上訴人名義投資綜乙實業有限公司（下簡稱綜乙公司) ，惟此一契約究係信託契約抑或隱名合夥契約，不無疑義，倘為隱名合夥契約，則原判決誤依信託契約之法律關係而判令上訴人給付，即有未洽，倘為信託契約，則該信託契約之內部關係究竟如何約定，被上訴人及呂永松是否為受益人，上訴人擔任受託人執行綜乙公司股東業務有無得受報酬之約定，能否自分配款中扣除，信託契約有無約定分配信託利益之清償期，並未舉證。

二、呂永松與被上訴人間債權讓與契約係屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規定應屬無效。被上訴人主張受讓呂永松債權之時間係八十八年二月二十日，故本件起訴時八十八年十一月六日，理應知悉此債權讓與，然其卻不為主張，竟與呂永松分任原告對上訴人起訴，嗣乃撤回呂永松部分之訴，而由被上訴人自任債權人，有違經驗法則；又八十七年八月間，呂永松與上訴人因投資糾紛而在李福來里長辦公室成立和解，呂永松當時已允諾要將綜乙公司當時退回之股金中，其所能分得之七十五萬元讓與昌邦有限公司（以下簡稱昌邦公司）或昌億公司繳交營利事業所得稅之事實，據證人游象欽證述屬實，故呂永松於之八十八年二月間，已無債權可供轉讓與被上訴人。

三、八十七年間，呂永松在擔任昌邦公司執行業務股東時，明知被上訴人並未借款六百萬元予昌邦公司，卻勾串被上訴人成立假借款債權，並由呂永松交付昌邦公司所簽發面額共計六百萬元之支票共三紙予被上訴人，再由被上訴人出面向身為昌邦公司負責人之上訴人追討，致上訴人陷於錯誤而以現金四百萬元換回前開支票。上訴人依民法第三百三十四條規定主張抵銷。

四、昌邦公司八十六年度營利事業所得稅結算申報書及其附件「進貨帳」「銷貨」「總帳」「現金帳」及「日記帳」均未見呂永松將該六百萬元借款及上開支票入帳，未見有此六百萬元之支出及支付利息之記載等情。

參、證據：除援用原審提出者外，補提總分類帳、現金簿、銷貨帳、日記簿、進貨帳支票（以上均影本）為證，並聲請訊問證人游象欽、童國成。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：駁回上訴。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、上訴人於原審法院審理時已自認系爭投資之股東除兩造及呂永松外，尚包含游象鐘，故依投資所取得四百二十萬元應由四人比例分配，而非三人。且其中一百二十萬元（一次三十萬元，一次九十萬元），乃投資股東所共同花用，應予剔除，故原告及呂永松依信託契約之內部關係所得分配之金額，應各為七十五萬元，按民事訴訟法第二百七十九條之規定，上訴人所自認之事實，被上訴人無庸再予舉證。

二、訴外人呂永松於同年九月二十七日庭訊時已具結證稱，渠與被上訴人間之債權讓與完全屬實，並無通謀虛偽之情。

三、八十一年間昌邦公司因資金週轉需要，即陸續向被上訴人調借現金週轉，大部分係透過昌邦公司會計余保燕經手匯給昌邦公司，八十七年間昌邦公司發生財務危機，彼時尚積欠被上訴人六百萬元，被上訴人急欲索回該六百萬元。上訴人央請兩造之好友楊合坤先生出面斡旋，上訴人乃以四百萬元達成和解。

四、上訴人向被上訴人所借之款項，僅支付利息，本金部分一直未清償。屆期均展延，被上訴人再將原先之支票從板信商業銀行撤回，上訴人再開立新支票予被上訴人，最後一次換票時間為民國八十七年一月二十三日。其開立三紙支票分別為：87年03月27日（借款時間87年01月27日至03月27日）─二百萬元。87年04月03日（借款時間87年02月03日至04月03日）─一百五十萬元。87年04月07日（借款時間87年02月07日至04月07日）─二百五十萬元。嗣再開立六紙支票支付右揭共六百萬元之利息。87年03月27日之二百萬元利息─同年元月27日、02月27日各四萬元。87年04月03日之一百五十萬元利息─同年02月03日、03月03日各三萬元。87年04月07日之二百五十萬元利息─同年02月07日、03月07日各五萬元。

五、上訴人向被上訴人借款並支付利息均係事實，上訴人（上訴人係昌邦公司負責人）償還被上訴人四百萬元，何來詐欺之有？再者，四百萬元非小數目，苟無任何借貸關係，焉有不明究理即返還四百萬元予被上訴人？

參、證據：除援用原審提出者外，補提匯款單據、銀行往來紀錄（以上均影本）為證，並聲請傳訊證人呂永松、余保燕。

理由

一、被上訴人起訴主張，伊與呂永松及上訴人共同出資，以上訴人名義投資綜乙公司，由上訴人擔任股東。上訴人分別於民國八十三年三月二十一日、八十六年七月二十四日、八十八年三月二日、八十八年四月三十日、八十八年五月三十一日分次向綜乙公司領取三十萬元、九十萬元、一百五十萬元、七十五萬元、七十五萬元，合計四百二十萬元之紅利及退股金。依約系爭四百二十萬元應由兩造及呂永松平均分配，又呂永松部分業經合法讓與被上訴人，故被上訴人所得分配之金額，應為三分之二，即二百八十萬元。屢催上訴人清償，均未獲置理，為此本於信託契約之內部關係及債權讓與之法律關係提起本訴，請求上訴人給付二百八十萬元及遲延利息等語。（原審認尚有訴外人游象鐘為股東，故准許二百一十萬元，其餘未據被上訴人聲明不服）。

二、上訴人則以系爭投資之股東除兩造及呂永松外，尚包含游象鐘，故依投資所取得四百二十萬元應由四人比例分配，而非三人。且其中一百二十萬元（一次三十萬元，一次九十萬元），乃投資股東所共同花用，應予剔除，故被上訴人及呂永松依信託契約之內部關係所得分配之金額，應各為七十五萬元；又呂永松並無權利讓與被上訴人，另被上訴人並無法提出任何證據證明曾經借款六百萬元予昌邦公司，竟由呂永松交付昌邦公司所簽發面額共計六百萬元之支票共三紙予被上訴人。再由被上訴人出面向上訴人追討，上訴人只好以現款四百萬元換回前開支票。上訴人既為前開侵權行為之被害人，自得主張以所受四百萬元損害，在七十五萬元範圍內抵銷而無庸再為給付云云資為抗辯。

三、查上訴人主張兩造及呂永松、游象鐘四人投資信託契約，而擔任綜乙公司股東，而股金四百二十萬元可為分配，業據被上訴人提出綜乙公司函一紙及支票三紙為證（見原審八十八年度促字第五六０二七號卷），並為上訴人所不否認 (見原審卷第三十八頁) ，自堪信此部分主張為真正，上訴人雖改稱不知為信託契約或合夥契約云云，惟未舉證以實其說，尚無可採。另上訴人就原審認上開四百二十萬元不應扣除共同花用部分三十萬元、九十萬元，故四位股東每人可得一百零五萬元部分並未聲明不服。僅上訴主張呂永松讓與被上訴人部分無效及八十七年間受騙代為清償昌邦公司虛偽之債務四百萬元，故以四百萬元而為抵銷云云，茲分述如下：

(一)上訴人主張被上訴人受讓呂永松債權之時間係八十八年二月二十日，而起訴時八十八年十一月六日，本應可自行請求伊及受讓債權之全部金額，惟伊不為，顯受讓債權非實，惟查證人呂永松證稱「我的股份有讓給她，我以為要自己訴訟，贏了執行後再給她，訴訟進行中知道可由陳麗英自己訴訟才撤回」，而被上訴人訴訟代理人亦陳明「這是我建議的，因為刑事案件我沒有代理，在民事進行中，審理時審判長及我才發現有轉讓債權這回事，所以由我建議呂永松撤回，由陳麗英來告即可」。而被上訴人亦陳明「早就有讓與，當時只是口頭上約定，後來才約定補讓渡書，一審訴訟開始時不懂可以由自己一人訴訟。」等語（見本院卷第四十六頁以下），則呂永松確有讓與合意，僅不懂法律誤以仍應由自已為訴訟行為，故其讓與債權應屬有效；另上訴人主張八十七年八月間，呂永松與上訴人因投資糾紛而在李福來里長辦公室成立和解，呂永松當時已允諾要將綜乙公司當時退回之股金中，其所能分得之七十五萬元讓與昌邦或昌億公司繳交營利事業所得稅之事實，雖據證人游象欽證稱屬實（見本院卷第四十四頁），惟證人亦證稱各分擔要多退少補，且各出七十五萬元未立書面 (同上卷第四十四、四十五頁），而證人呂永松亦證稱「八十七年的時候並沒有講，沒有這回事，是在今年（八十九年）三、四月間才講這件事，也未談好」（同上卷第四十六頁），而證人游象欽非本件之股東，且亦陳明分擔金額尚未確定，而他公司之一百六十萬元之稅金若綜乙公司股東同意分擔，應立書面以杜爭議，且未於分析股款時先予扣除，復未於原審時主張 (僅主張共同花用之三十萬元及九十萬元應予扣除) ，此均與常情不合，故證人游象欽應係附和之詞尚無可採，證人呂永松之證言為可採。

(二)上訴人雖主張八十七年間，呂永松為昌邦公司執行業務股東時，明知被上訴人並未借款六百萬元予昌邦公司，卻由呂永松交付昌邦公司所簽發面額共計六百萬元之支票共三紙予被上訴人，（然八十六年度營利事業所得稅結算申報書及其附件「進貨帳」「銷貨」「總帳」「現金帳」及「日記帳」均未見呂永松將該六百萬元借款及上開支票入帳，且無支付利息之記載) ，再由被上訴人出面向身為昌邦公司負責人之上訴人追討，致上訴人陷於錯誤而以現金四百萬元換回前開支票。上訴人依民法第三百三十四條規定主張抵銷。惟查八十一年間昌邦公司因資金週轉需要，即陸續向被上訴人調借現金，業據證人即會計小姐余保燕證稱至板橋信用合作社由被上訴人取款並直接轉帳進昌邦公司帳戶；證人呂永松亦證稱有借款並匯回公司，開二個月的票，屆期再換票，只有付利息 (本院卷第一一六頁至一一八頁，九十六、九十七頁) ，並有匯出匯款回執聯四紙附卷可按（見本院卷第六十八頁) ，而昌邦公司僅支付利息，並開立新支票予被上訴人，最後一次換票時間為民國八十七年一月二十三日。其開立三紙支票分別為：87年03月27日（借款時間87年01月27日至03月27日）─二百萬元。87年04月03日（借款時間87年02月03日至04月03日）─一百五十萬元。87年04月07日（借款時間87年02月07日至04月07日）─二百五十萬元。(見原審卷第四十九頁以下)。嗣再開立六紙支票支付右揭共六百萬元之利息。87年03月27日之二百萬元利息─同年元月27日、02月27日各四萬元。87年04月03日之一百五十萬元利息─同年02月03日、03月03日各三萬元。87年04月07日之二百五十萬元利息─同年02月07日、03月07日各五萬元等情，亦有支票及板信商業銀行代收票據收條影本附卷可按（見本院卷第一０四頁以下），則互核一致，證人證言應屬可採。再者證人楊合坤亦證稱昌邦公司有借款，上訴人告訴其一時沒辦法還錢，分二次還，一次付三百萬元，另一次還一百萬元，都是交給我的（見本院卷第五十七頁），而上訴人個人（其亦係公司法代) 代償公司債達四百萬元，苟昌邦公司並無任何借貸關係，焉有不明究理即返還四百萬元予被上訴人之理？所辯與常情不合，並無足採。雖上訴人稱公司帳冊並無此借貸及利息之記載云云，惟查證人呂永松證稱有在客票登記簿上登記，內帳亦有登記，但因為時間太久了，簿冊都不見了 (見本院卷第九十七頁) 。則昌邦公司或因時間過久致帳冊遺失，與常情無違，再者因記帳制度不健全而未見記載亦難為被上訴人不利之認定，所稱均無足採。故主張以受詐欺之四百萬元抵銷應返還之二百十萬元為無理由，不應准許。

四、被上訴人本於信託契約內部關係及債權讓與法律關係，請求上訴人給付二百十萬元，及自支付命令送達翌日起（即八十八年十一月二十九日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請分別准、免假執行，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

五、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。