臺灣高等法院98年度抗字第56號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　　98年度抗字第56號

抗告人

丙○○

法定代理人

丁○○

代理人

陳宏瑄律師

相對人

乙○○

　　　　　　　　　　　(送達代

上列當事人間撤銷假處分事件，抗告人對於中華民國97年12月12日臺灣新竹地方法院97年度裁全聲字第136號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按假處分與假處分或假處分與假扣押間之強制執行競合時，我國係兼採查封及終局執行優越之原則，此觀強制執行法第51條第2項，土地登記規則第140條、第141條第1項第2款規定至明。是就債務人所有財產實施假處分於先，執行另一假扣押或假處分在後，實施假處分之債權人就其所保全之請求先取得執行名義，則可逕行請求實現該執行名義載內容 (包括依確定判決申請地政機關辦理不動產所有權移轉登記)，執行在後之假扣押或假處分與之不相容部分之效力，即歸於消滅，此為保全執行在先者優越之原則。從而實施假處分在先之債權人就其所保全之請求取得命債務人辦理不動產所有權移轉登記之確定判決，其併案執行在後之假處分與之不相容部分之效力，即應歸於消滅。

二、本件相對人於原法院聲請意旨略以：相對人於民國88年4月29日以新臺幣（下同）1,000萬元向案外人魏肇輝買受附表所示7筆土地（下稱系爭土地），嗣為保全相對人之所有權移轉登記請求權，乃於88年10月4日聲請88年度裁全字第1438號假處分裁定 (以下簡稱相對人假處分裁定)、88年度執全字第1178號執行 (以下簡稱系爭執行)，且已囑託新竹縣竹東地政事務所（以下簡稱竹東地政事務所）辦畢假處分登記。嗣抗告人為保全其與魏肇輝間之返還不當得利請求權，亦於95年2月24日持原法院95年1月25日所為94年度裁全字第2527號假處分裁定 (以下簡稱抗告人假處分裁定)就系爭土地聲請執行，經併入系爭執行事件。惟相對人就假處分裁定之本案請求，已經原法院95年度重訴字第70號判決魏肇輝應將系爭土地移轉登記予相對人確定（以下簡稱相對人確定判決），相對人並據以辦理移轉登記完竣。是相對人之假處分裁定及本案請求所為之終局執行，均優先於抗告人假處分裁定，且抗告人假處分執行，與相對人所取得之確定判決效力不相容，有假處分情事變更之情形，魏肇輝得聲請撤銷抗告人假處分裁定。茲魏錦輝怠於行使權利，相對人為保全債權，爰代位魏肇輝聲請撤銷抗告人假處分裁定等語。

三、查，相對人前於88年10月4日為保全其對魏肇輝就系爭土地所有權移轉登記請求權，聲請相對人假處分裁定、系爭執行，並經竹東地政事務所辦理假處分登記。嗣相對人提起假處分之本案請求，經原法院95年度重訴字第70號判決魏肇輝應將系爭土地移轉登記予相對人確定，相對人乃聲請原法院核發除有併案假處分外無調卷拍賣之證明後，經竹東地政事務所於96年5月29、31日辦理所有權移轉登記完峻。另抗告人為保全其對魏肇輝之返還不當得利請求權，雖於95年2月24日持抗告人假處分裁定聲請執行，經原法院併入系爭執行事件。惟抗告人就其假處分裁定所提本案訴訟，迄本院96年度上更㈡字第116號判決魏肇輝應將系爭土地移轉登記予抗告人（以下簡稱抗告人本院確定判決），並於96年11月21日確定，有土地登記簿謄本、95年度重訴字第70號判決及其確定證明書、本院96年度上更㈡字第116號判決及其確定證明書、原法院88年度執全字第1178號卷附聲請狀及證明書等在卷可稽 (見原法院卷、本院卷第80頁至第90頁)，並經查閱原法院94年度裁全字第2527號卷、95年度執全字第235號卷屬實。因此，抗告人與相對人假處分裁定，既有競合，揆諸前揭說明，應兼採查封及終局執行優越原則。即相對人就系爭土地先於抗告人聲請假處分執行，且就保全之本案請求亦先於抗告人取得終局執行名義，則抗告人假處分執行，與相對人假處分裁定之原法院確定判決不能相容部分，即應歸於消滅。倘續為抗告人假處分執行即有不當，抗告人假處分裁定自有情事變更之情形。參酌相對人以同一事由聲請撤銷相對人假處分裁定併入系爭執行程序，已經原法院於97年11月18日以88度執全字第118號裁定撤銷，抗告人及魏肇輝雖聲明不服提起抗告，惟經本院以97年度抗字第2173號裁定抗告駁回，並經最高法院於98年5月14日以98年度台抗字第355號裁定駁回再抗告確定在案，有各該裁定及最高法院98年6月2日民四98台抗355字第0980000002號函在卷可稽 (見原法院卷、本院卷第61頁至第62頁、第113頁至第115頁)。魏肇輝自得依民事訴訟法第533條準用530條第1項規定聲請撤銷抗告人假處分裁定。茲魏肇輝怠於行使，相對人代位魏肇輝聲請撤銷之，洵屬有據，應予准許。抗告意旨以其假處分裁定之本案請求已經本院判決魏肇輝應移轉系爭土地予抗告人確定，魏肇輝即須依該判決內容給付，抗告人假處分裁定並無情事變更之事由，且相對人亦辦理所有權移轉登記完竣，不需經強制執行程序，而抗告人依假處分裁定執行查封仍然存在，無執行名義競合之情事，認相對人無代位魏肇輝撤銷抗告人假處分裁定之權利云云，無足可取。

四、抗告意旨另主張魏肇輝無權處分系爭土地，將之出售予非善意之相對人，對真正權利人即抗告人不生效力，相對人應不受土地法第43條規定之保護。又抗告人早於91年即基於民法第767條規定請求魏肇輝移轉系爭土地，惟相對人遲至95年間始依買賣關係請求魏肇輝移轉系爭土地，抗告人所主張物權法律關係之假處分應優先債權法律關係之假處分，則原法院相對人確定判決魏肇輝應移轉系爭土地予相對人，係已陷於給付不能之違法之判決，且應受抗告人本院確定判決之拘束云云。核抗告人所指各節，均係實體上爭執，應由當事人另循訴訟解決，非本院所得審究。原法院裁定准相對人所請撤銷抗告人假處分裁定，即無不合，抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第十一庭