臺灣高等法院98年度重上字第180號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第180號

上訴人

羅睿恩即翊全行

訴訟代理人

陳鼎正律師

被上訴人

大永環保科技事業有限公司

法定代理人

謝依陵

訴訟代理人

楊久弘律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年2月6日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第393號第一審判決提起上訴，本院於99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查本件上訴人起訴時其原告當事人為羅世凱即翊全行，翊全行為獨資商號，嗣翊全行由上訴人承受，並辦理營利事業登記，有上訴人所提桃園縣政府函、桃園縣政府營利事業登記證在卷可稽（見原審卷第226頁至第227頁），上訴人於原審訴訟中聲請承當訴訟，並經兩造同意，本件即以上訴人承當原告地位，合先敘明。

二、上訴人主張：兩造於民國95年10月10日簽訂一般事業廢棄物清理合約書(以下簡稱系爭合約)，由被上訴人提供廢鋼絲等物供上訴人載運，期間自95年10月10日至98年10月9日止。其中第7條約定若甲方（即被上訴人）未經乙方（即上訴人）同意而自行委託其他業者清運或處理廢棄物時，則上訴人有權終止合約，並向被上訴人請求賠償。詎被上訴人於簽約後竟自96年5月擅自將廢棄物交由躍鑫環保股份有限公司(下稱躍鑫公司)載運，並藉詞不再出貨予上訴人處理，經上訴人發函催告亦不獲置理，爰以本起訴狀繕本送達為終止兩造合約之意思表示，並得依前揭約定請求被上訴人賠償。其金額依被上訴人自96年5月起至98年10月止交第三人載運之數量，扣除耗損1%後，再依訴外人東和鋼鐵企業股份有限公司(下稱東和鋼鐵公司)向上訴人收購之價格計算被上訴人出售之金額為新台幣(下同)3,102萬9,207元，依淨利百分之29計算，上訴人於被上訴人違約期間可預期之總收入超過770萬5,906元，不逾上訴人於原審請求615萬7,922。爰依系爭合約第7條第1項約定請求被上訴人賠償615萬7,922元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人615萬7,922元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：依系爭合約書第5條約定，上訴人應於每週與被上訴人就清運廢鋼絲之數量結算1次，並將款項電匯至被上訴人帳戶。惟上訴人自契約成立日起，僅前兩週（亦為前兩車次）有依約定將款項於次週一匯入被上訴人公司帳戶，自清運之第3車次起即擅自扣除實際清運重量之2,000公斤（清運鋼絲淨重為15,590公斤，上訴人卻只願依13,590公斤計算應付予被上訴人之款項），因被上訴人不同意，上訴人遂未予付款，其後復於第5、6、8、12車次亦分別擅自扣除實際清運重量之2,000公斤、1,400公斤、2,000公斤、1,200公斤方願意付款，亦遭被上訴人拒絕，故兩造自95年10月10日簽約後，除上訴人支付前兩車次（即95年10月11日及95年10月19日兩車次）所清運之數量貨款外，其餘迄96年5月28日方開立支票付款28萬424元。被上訴人曾多次與上訴人協商促請上訴人付款，未獲置理，被上訴人不得已向上訴人表示因已逾半年未收到任何款項，上訴人違反彼此間付款之約定，且上訴人因不配合清運及收購，造成被上訴人廢棄鋼絲堆積，所增加堆積場地及管理成本相當大，同時造成被上訴人營運上之困難（因為所產生之廢鋼絲無處清運），無法再委託上訴人清運，被上訴人法定代理人乃於96年5月中旬(見本院卷㈠第46頁反面)類推民法第254條、系爭合約第7條第2款約定，向上訴人為終止系爭合約之意思表示。上訴人於被上訴人終止系爭合約後之96年5月28日方才開立支票金額28萬424元，支付前欠被上訴人所有款項，惟仍擅自扣除前開共計8,600公斤之清運重量。是以被上訴人既已終止系爭合約，當然有權委由他人清運。倘本件認定被上訴人終止系爭合約不合法，惟上訴人主張損害賠償金額不實，且上訴人亦有前揭與有過失情事，爰請求過失相抵等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。

四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第20頁、第27頁反面至28頁、第32頁、第128頁正反面）：

㈠兩造於95年10月10日訂立一般事業廢棄物清理合約書。

㈡上訴人自95年10月31日第3次清運起即未付貨款，迄96年5月28日始以支票給付28萬424元。

㈢被上訴人自96年5月間起將廢鋼絲委由訴外人躍鑫公司清運。

㈣兩造就上訴人所提原證二、三、四、五、六、七、九、十二、十三之真正不爭執。

㈤系爭合約是承攬與買賣之混合契約。

五、上訴人主張被上訴人無故終止系爭合約，將廢棄物交由訴外人躍鑫公司清運，藉詞不再出貨予上訴人處理，上訴人自得依系爭合約第7條第1款約定以起訴狀繕本送達為終止系爭合約之意思表示，並向被上訴人請求損害賠償等語。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。查：

㈠被上訴人於96年5月中旬終止系爭合約是否合法？

⒈依系爭合約第1條、第3條、第5條約定：由被上訴人提供委託清除之廢橡膠、廢鋼絲等經上訴人確認後，由上訴人提供符合主管機關規定之人員及車輛清運，上訴人應於接獲被上訴人通知後24小時內派專車清除(但天災及不可抗力之因素除外)，而所清運之廢橡膠片由上訴人以每公斤0.4元(台南)，每公斤0.25元(永豐餘)向被上訴人買受，廢鋼絲部分，則由上訴人以每公斤2元向被上訴人購買，每週結算1次，上訴人須將款項電匯至被上訴人帳戶。是以系爭契約之性質，兼含廢橡膠片之清運及廢鋼絲之買賣，而為承攬、買賣混合之繼續性契約，此為兩造所不爭（見本院卷㈠第128頁正、反面)。

⒉上訴人主張被上訴人自96年5月份起，未經上訴人同意而自行委託其他業者清運廢鋼絲，為被上訴人所不爭，惟抗辯係上訴人擅自扣款未依約給付貨款，且經被上訴人通知，上訴人均藉故拖延清運，被上訴人乃於96年5月中旬終止兩造契約等語置辯。惟為上訴人否認，則被上訴人自應就契約終止事由負舉證之責。

⒊被上訴人主張上訴人自95年10月10日與被上訴人訂立系爭契約後，除第1、2次清運有依約給付貨款外，其餘貨款均未給付，迄至96年5月間始簽發發票日為96年5月28日，金額28萬424元之支票乙紙給付等情，為上訴人所不爭。被上訴人雖主張其於第3次款後，屢屢催請上訴人付款遭拒，乃於96年5月中旬以口頭終止系爭合約，固於原審舉證人謝依陵即被上訴人公司法定代理人證稱：不知道上訴人為何未付款，我們有催他，他有就磅單給我們扣款，但也都沒有付，我們一直催，但對方常常聯絡不到或是不來，配合度很差，他中間有時會來我們公司，我也有一直催，但是就是不付，所以我在96年5月中就在我們公司當面跟他說，你這樣不付款且無法配合我們通知來載運，這樣我們就無法讓你繼續載運我們的鋼絲，我們公司另外一位陳先生也有跟他說這個約我們無法跟他繼續，當時上訴人還沒有簽支票，在5月份跟上訴人說無法讓他做之後，他有到我們公司來跟我或公司的同事聊天，當時有跟上訴人催未付的款項，他說叫我們公司的小姐結一結，在5月底的時候就把票交給陳先生，上訴人還擅自扣掉8,600公斤的錢等語（見原審卷第69頁至第71頁）。另舉證人即被上訴人公司執行董事會決策之陳勇國證稱：我是96年3、4月因上訴人運作不正常，才知有系爭契約，上訴人沒有依約定付款，被上訴人仍然請上訴人清運，直到96年5月，我們有跟羅世男（按係上訴人之前手）說款項不給付，我們要終止合約，有催上訴人，一直催，從95年第2期後就沒有付，每來一次就催一次，一直打電話一直催；雙方曾經因為廢鐵運費或重量協商，都是羅世男與我們協商，從96年4、5月開始，次數有2到3次，前後都是我與羅世男交涉；96年5月，在被上訴人公司曾向羅世男表示要終止契約，當時只有我與羅世男在場，羅世男就跟我談價錢，他要把價錢提高，本來是二塊，印象中他有提到三塊八，我們已經終止合約，是他主動來跟我們談，但我沒有答應，我們董事會決議要跟他終止合約，有發一份存證信函，內容是我們已經終止合約，希望再重新訂約，依新的合約模式進行，因之前的合約並不妥當，董事長有跟上訴人提過要終止合約，存證信函所提的新合約內容最後並沒有達成協議等語（見原審卷第108頁至第113頁）。惟證人即原在被上訴人公司擔任行政文書之行政李淑玲（現已離職）證稱：「對帳的時候，都是翊全行的會計打電話來，我記得前2個月有對帳，後來大永公司說因為扣重的問題，雙方有些爭議，暫時先不要對帳，後來的事情，都是上面的人在聯絡，我就不知道。……我有對過2次帳，我都是依照資料的記載，後來因為扣重問題，大永公司(即被上訴人)要我先暫時不要對帳，就沒有再給我消息，……(284,024元如何計算出來？提示原審卷第161頁並交付閱覽）我不清楚，我有對過2次帳，我都是依照資料的記載，後來因為扣重問題，大永公司要我先暫時不要對帳，就沒有再給我消息，最後一次翊全行是跟我們上面的人接洽，沒有經過我。……大永公司要求我先不要對帳，後來的事情就不是我處理。」等語（見本院卷㈠第109頁反面至第110頁)。核證人李淑玲已自被上訴人公司離職，且與兩造素無閒隙，亦與本件無利害關係，其所為證言應堪採信。是依證人李淑玲證述兩造就上訴人應付之款項即於簽約後曾對帳2次，上訴人亦依約付款，嗣因兩造就廢鋼絲應否扣重問題生有爭議，被上訴人乃令證人李淑玲暫勿與上訴人對帳。則被上訴人既令李淑玲暫勿與上訴人對帳結算數量，被上訴人即無從核算上訴人應給付之款項，上訴人亦無從依系爭合約第5條約定按結算之數量匯款予被上訴人，上訴人未依限付款予被上訴人既係呼應對被上訴人之舉，此並經證人即處理本件對帳之鍾羽榛(上訴人之配偶)陳證甚明（見本院卷㈠70頁)。是以上訴人未依約給付被上訴人廢鋼絲貨款，顯不可歸責於上訴人。證人謝依陵、陳勇國雖證稱被上訴人屢以電話催請上訴人付款，上訴人拒不付款，並於96年5月中旬以口頭向上訴人終止系爭合約事，非得上訴人否認，可否採信，已非無疑。被上訴人雖抗辯稱證人李淑玲證稱上訴人均係與「上面的人」聯繫，故上訴人是否違約證人李淑玲不知情云云。惟本件倘被上訴人欲催請上訴人依約給付廢鋼絲款，理應每周令李淑玲結算上訴人清運廢鋼絲之數量，並據以計算上訴人應付之款項，俾利催請上訴人給付貨款。詎被上訴人竟係令證人李淑玲暫勿與上訴人對帳結算，已如前述，是以李淑玲縱然不知所謂「上面的人」就系爭合約如何聯繫，但李淑玲在96年5月前始終均依被上訴人指示，未與上訴人結算清運廢鋼絲數量，上訴人因之未依約付款，而無從歸責上訴人。至被上訴人倘因上訴人違反契約擅自扣重未繼續付款，被上訴人為保全其終止或解除系爭合約之證明，依一般常情，理應以存證信函限期催請上訴人付款，並於期限屆至時再以存證信函終止或解除契約。詎被上訴人均不為此舉，仍繼續請上訴人清運廢鋼絲近半年之久，迄96年5月間始由法定代理人以口頭方式向上訴人為終止契約之意思表示，被上訴人就終止系爭合約方式，顯與一般常情相悖。徵諸被上訴人倘依其所述於96年5月中旬即終止系爭合約，依理被上訴人不可能再將廢鋼絲交上訴人清運，詎被上訴人於同年月31日猶將鋼絲、粗鋼絲36,700、7,580公斤交上訴人清運，有財團法人臺灣產業服務基金會97年7月17日財台產基字第0975712號函在卷可參（見原審卷第85頁、第89頁）。且被上訴人於同日復將廢鋼絲交訴外人躍鑫公司清運，亦有前揭基金會函在卷可憑，上訴人因而於96年6月22日、96年7月2日以存證信函告知被上訴人違約，希被上訴人履行合約將廢鋼絲交其清運，並保留追訴權，有該存證信函在卷可考（見原審卷第8頁、第9頁)。而被上訴人於收受前揭存信函後，復以96年7月9日存證信函記載：「貴公司於95年10月31日、11月7日、11月21日、12月1日、12月13日、12月25日清運本公司鋼絲，未與本公司協商，自稱品質欠佳直接任意扣除8.6噸，造成本公司營運損失進而違反合約精神，實屬不當，暫保留追訴事宜。後續本公司仍交予貴公司處理鋼絲，又未按付付款條件履行，延遲付款。又造成本公司營運資金調度困難實難順利營運，暫停交予貴公司處理本公司廢棄物。二、自本公司暫停交予貴公司處理廢棄物，貴公司即隨要求再行調整單價以利處理雙方合作事宜。實不知貴公司誠意度續與本公司共同合作營運實有疑慮。三、本公司念貴公司尚具清運處理本公司廢棄物能力，同意貴公司調整單價之要求，自96年8月份起處理本公司精細鋼絲每公斤4.5元賣予貴公司辦理每週乙次現金交易。盼清96年7月份底前完成有關程序事宜。」等語(見原審卷第11頁至第12頁)。核被上訴人僅於前揭存證信函載明被上訴人暫停交上訴人清運廢棄物，均未敘及被上訴人已終止系爭合約情事。倘上訴人果確有未依被上訴人要求付款而有違反系爭合約情事，即上訴人履約誠信既有欠缺，縱如調高售價為4.5元(原約定為2元)，被上訴人亦無再與上訴人繼續訂約之理由（事後未達成協議）。被上訴人主張上訴人未依系爭合約給付廢鋼絲貨款，經被上訴人屢屢催告，亦未獲付款，乃類推民法第254條規定終止系爭合約云云，顯不足採。

⒋另被上訴人主張上訴人不配合清運及收購，造成被上訴人廢棄鋼絲堆積無處清運，所增加堆積場地及管理成本相當大，同時造成被上訴人營運上之困難云云。惟為上訴人所否認，而被上訴人就此復未能舉證以明其實，參以證人李淑玲證稱未有印象被上訴人請上訴人清運廢鋼絲而有遲運之情事（見本院卷㈠第110頁反面)。亦即被上訴人96年7月9日存證信函僅見及被上訴人數落上訴人未依約付款，未見被上訴人爭議上訴人遲運之情事。被上訴人主張上訴人於系爭合約繼續中有遲運違約情事，而得依系爭合約第7條第2款終止契約云云，亦無足取。

⒌綜上，本件上訴人未按時付款予被上訴人，乃應被上訴人要求暫停對帳所致，而不可歸責於上訴人。被上訴人主張上訴人未依約付款，屢經催告未果，乃於96年5月中旬類推民法第254條規定終止系爭合約云云，不足採信。另被上訴人主張上訴人於系爭合約繼續中有遲運違約情事，而得依系爭合約第7條第2款終止契約云云，亦無足取。

㈡上訴人請求被上訴人負損害賠償之金額?

⒈按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。此規定於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第260條、第263條定有明文。本件被上訴人主張於96年5月間終止系爭合約既不合法，已如前述。被上訴人即應依系爭合約約定將廢棄物交由上訴人清運，詎被上訴人違約交由第三人清運，此為被上訴人所不爭，則上訴人主張其得依系爭合約第7條第1款約定以起訴狀繕本送達為終止系爭合約之意思表示，並請求被上訴負損害賠償之責，自屬有據。

⒉復按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。本件上訴人主張被上訴人自96年5月31日後迄98年10月9日止即未依約將廢鋼絲交上訴人清運，致上訴人未能取得處理廢鋼絲並出售後所獲之利益，上訴人請求被上訴人賠償該利益，揆諸前揭規定，應可採憑。茲上訴人主張被上訴人於前揭期間應交而未交上訴人清運，並交第3人清運廢鋼絲總量為2,857,450公斤，應扣貨損1%後為2,828,965公斤，詳如附表所示，並經被上訴人自認在卷（見本院卷㈠第128頁、卷㈢第17頁正、反面)。依系爭合約第3條約定，上訴人處理廢鋼絲之地點其中包含東和鋼鐵公司，而東和鋼鐵公司於前揭期間B級鐵屑公告牌價/每公斤，亦詳附表所示，有東和鋼鐵公司99年11月24日陳報狀在卷可憑（見本院卷㈡第252頁至第253頁）。該牌告價雖僅係東和鋼鐵公司收購廢鐵之議價參考基礎，非實際成交價格，其實際成交價格須視市場行情、東和鋼鐵公司當時之實際需求量、廢鐵商之歷來配合情形，更重要者乃以廢鐵品質、等級之好壞為度，而由東和鋼鐵公司與廢鐵供應廠商間以特殊議價方式為之，有東和鋼鐵公司99年10月20日及前揭陳報狀可參（見本院卷㈡第78頁）。惟本件因被上訴人未依約將該公司廢鋼絲交上訴人清運，致上訴人無從將之處理後而實際與東和鋼鐵公司議價，是本院認東和鋼鐵公司B級鐵屑每公斤公告牌價，應可做為計算上訴人處理被上訴人交運廢鋼絲後出售交易價格之依據。被上訴人雖抗辯稱依東和鋼鐵公司99年11月24日陳報狀說明三所示「皆以鐵屑B級價格往下調整，與賣方（翊全行）再依需求及市場行情議定輪胎鋼絲作為買賣成交價格」等語，故上訴人出售廢鋼絲予東和鋼鐵之價格，應以B級鐵屑每公斤公告牌價向下調降云云。惟依東和鋼鐵公司96年8月3日起至97年4月29日曾另收購上訴人處理廢鋼絲價格，均高於該公司B級鐵屑每公斤公告牌價約0.2元、0.3元，有東和鋼鐵公司99年1月26日陳報狀可參（見本院卷㈠第156頁至第158頁），是見東和鋼鐵公司收購上訴人所處理廢鋼絲，實際成交價格向以高於B級鐵屑每公斤公告牌價議價收購，是東和鋼鐵公司收購廢鋼絲縱如按B級鐵屑每公斤公告牌價向下調整，但經與上訴人議價後既向以高於B級鐵屑每公斤公告牌價收購，本院認上訴人請求其出售自被上訴人清運之廢鋼絲，以東和鋼鐵公司B級鐵屑每公斤公告牌價，堪稱合理適當，被上訴人抗辯應再向下調降云云，要無足取。

⒊又本院依兩造所訂系爭合約情形，即被上訴人對外收購廢輪胎，並將廢輪胎內之廢鋼絲與膠胎分離後，以每公斤2元之價格將廢鋼絲出售予上訴人，由上訴人自行派車至被上訴人之廠房載運，上訴人再將廢鋼絲上所殘留之雜質去除後，以每公斤更高價格將廢鋼絲賣給鋼鐵公司之交易型態，上訴人之營利行為，適用資源回收業中「廢鋼鐵處理」，97年度行業代號3830-12，淨利率百分之8（96年度行業代號2315-12），有財政部臺灣省北區國稅局99年4月8日北區國稅審一字第0991015938號函附該行業96、97年度同業利潤標準在卷可考（見本院卷㈡第6頁至第9頁），上訴人主張其淨利為收益百分之29云云，殊無足取。是以上訴人主張倘被上訴人於上開期間將廢鋼絲交上訴人清運，經上訴人整理後出售予東和鋼鐵公司可得金額31,029,207元，有上訴人所提更正後附表八即如附表計算式可憑（見本院卷㈢第10頁、第11頁），並為被上訴人所不爭（見本院卷㈢第17頁正、反面），則上訴人原可獲淨利百分之8為2,482,337元（31,029,2070.08＝2,482,336.56，元以下四捨五入），自屬可採。被上訴人雖抗辯稱上訴人於96年、97年及98年度營利事業所得純益率僅為2.97%、純益率為0%、2.13%，故上訴人淨利應以申報營利事業所得純益為計算依據云云。惟上訴人主張其陳報之所得稅申報書所示『擴大書審純益率』乃以當年實際收入為基準而調整，換言之，本件上訴人預期收入既未計算在內，自足影響上訴人年度營利事業所得純益之比例，上訴人前揭申報營利事業獲利比例自不能做為計算上訴人因未能清運廢鋼絲之淨利比例，被上訴人抗辯稱上訴人獲利應以其申報96年、97年及98年度營利事業所得純益率計算云云，殊屬無據，不足為採。至上訴人清運廢鋼絲之淨利率為百分之8，是以上訴人清運廢鋼絲每公斤應付被上訴人2元，總計5,715,080元(見本院卷㈢第11頁)，已算入上訴人清運廢鋼絲所應付之成本在內，故計算上訴人所獲淨利，不再扣除前揭應給付被上訴人之成本，附此敘明。

⒋綜上，被上訴人未依系爭合約約定將廢鋼絲交由上訴人清運，致上訴人因之未能處理廢鋼絲後出售予東和鋼鐵公司獲利，而受有2,482,337元之損失，則上訴人依系爭合約第7條第1款約定，請求被上訴人賠償2,482,337元，為有理由。至遲延利息部分，兩造同意以98年11月7日起算，此經兩造陳明在卷（見本院卷㈡第26頁正、反面)，是以上訴人請求被上訴人給付2,482,337元，及自98年11月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。

㈢上訴人就損害之發生或擴大是否與有過失?

⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。所謂被害人與有過失係指被害人苟能善盡其管理人之注意義務，即得避免其損害之發生或擴大，竟不注意之意。

⒉被上訴人主張上訴人因未依約付款，且擅自扣重，復未依約清運廢鋼絲，就其所受損害之發生或擴大與有過失云云。惟本件上訴人固未依系爭合約給付被上訴人廢鋼絲貨款，係因依被上訴人指示暫勿對帳所致，且被上訴人亦未能舉證證明上訴人不配合清運及收購，造成被上訴人廢棄鋼絲堆積無處清運，所增加堆積場地及管理成本相當大等，已如前述。是以上訴人並無被上訴人主張前揭違約情事，參以本件係因被上訴人違約未將廢鋼絲交上訴人清運，擅自交第3人清運，致上訴人受有消極損害，是造成上訴人損害者乃被上訴人咨意行為所致，與上訴人就其損害之發生或擴大是否善盡其管理人注意義務無涉，揆諸前揭說明，被上訴人請求減輕賠償金額，不應准許。

六、綜上，上訴人本於系爭合約第7條第1款約定，請求被上訴人給付2,482,337元，及自98年11月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。