臺灣高等法院99年度上易字第1066號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　99年度上易字第1066號

上訴人

簡秀玉

訴訟代理人

張建鳴律師

被上訴人

陳阿滿

上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國99年9月30日臺灣板橋地方法院第一審判決（99年度訴字第1288號）提起上訴，本院於99年12月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊於民國98年6月24日以其所有如附表所示之不動產（下稱系爭房地）申請設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，設定之擔保債權金額為新臺幣（下同）100萬元。惟系爭抵押權於98年6月25日設定登記完竣後，上訴人未交付借款予伊，系爭抵押權並無擔保之債權債務關係存在，故系爭抵押權之設定登記，有害於伊之系爭房地所有權。爰起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項所有物除去妨害請求權之法律關係，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情，並聲明如原審判決主文所示。

二、上訴人則以：被上訴人之子蘇家弘前以被上訴人之代理人名義向伊借款，伊見蘇家弘持有被上訴人之證件及系爭房地資料，認為被上訴人應已授權蘇家弘，遂同意貸款予被上訴人，並交付伊之相關證件予蘇家弘，辦理相關手續。是被上訴人與伊間於98年6月24日成立借貸契約（下稱系爭借貸契約）及系爭抵押權設定契約，約定內容為被上訴人向伊借款100萬元，清償期限99年6月23日，並立有土地、建物改良物抵押權設定契約書。而依民間習慣，借貸雙方於抵押權設定完成後，始撥付借款，伊於系爭抵押權設定契約成立後，已陸續借予被上訴人60萬元（下稱系爭借款）。系爭借款之交付方式，係預先扣除利息後，伊開立付款人為第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）華江分行之4張支票（下合稱系爭支票）交付予蘇家弘，系爭支票之日期、面額分別為98年7月14日之18萬5000元、98年8月12日之9萬5000元、98年9月17日之19萬元、98年10月2日之9萬5000元，合計56萬5000元。伊交付系爭支票時，蘇家弘同時開立付款人為板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）埔墘分行4張支票（下合稱系爭擔保支票）交付予伊，以為借款之擔保，系爭擔保支票之日期、面額分別為98年10月27日之20萬元、98年11月12日之10萬元、98年11月16日之20萬元、98年12月12日之10萬元，合計60萬元。是故，被上訴人與伊間非無債權債務關係存在，被上訴人未清償系爭借款債務，反而訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在，及塗銷系爭抵押權設定登記，實無理由等語置辯，並聲明：被上訴人於原審之訴駁回。

三、本件經原審判決㈠確認上訴人於98年6月25日在系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。上訴人不服原審判決提起部分上訴，聲明為：㈠原判決關於確認上訴人於98年6月25日在系爭房地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在逾40萬元部分，及命上訴人塗銷該部分之系爭抵押權設定登記均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（關於「原審判決確認上訴人於98年6月25日在系爭房地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在40萬元部分，及命上訴人塗銷該部分之系爭抵押權設定登記」等部分，未據上訴人不服，業已確定）。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷第37頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）

（一）被上訴人所有之系爭房地，於98年6月25日設定系爭抵押權予上訴人，登記之擔保債權種類為98年6月24日之金錢消費借貸，債務人為被上訴人，擔保債權總金額為100萬元。

（二）系爭抵押權設定後，蘇家弘取得上訴人所交付之系爭借款，其交付之方式，為上訴人預先扣除利息後，陸續開立付款人為第一銀行華江分行4張面額合計56萬5000元之系爭支票，而交付蘇家弘。蘇家弘同時簽發付款人為板信銀行埔墘分行4張面額合計60萬元之系爭擔保支票，交付予上訴人，以清償上開56萬5000元之系爭借款及利息。

（三）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第37頁背面）之系爭抵押權設定契約書、系爭支票、系爭房地之登記謄本、系爭擔保支票、系爭抵押權登記申請書、系爭抵押權之他項權利證明書（均影本）附卷可稽（分別見原審卷第15頁至第17頁、第21頁至第24頁、第45頁至第49頁、第52頁、第54頁至第55頁），自堪信為真實。

五、經本院於99年12月9日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第37頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）

（一）兩造間有無成立系爭借貸契約？

１、蘇家弘是否係代理被上訴人向上訴人為借款？

２、蘇家弘是否因表見代理被上訴人向上訴人為借款，而被上訴人對上訴人應負授權人之責任？

３、被上訴人有無向上訴人借得系爭借款？

（二）上訴人就系爭借款之返還請求權，是否為系爭抵押權擔保之債權？

（三）被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？

六、茲就爭點分別論述如下

（一）兩造間未成立系爭借貸契約。

１、蘇家弘確曾代理被上訴人向上訴人借款，但上訴人未將系爭借貸契約之借款交付被上訴人。

①上訴人辯以：蘇家弘證稱是被上訴人要借，由蘇家弘代理被上訴人來辦手續，並代理被上訴人向伊借款。被上訴人於原審亦自認，由蘇家弘代理被上訴人向伊借款。基此足見，被上訴人確有授權蘇家弘代理向伊借款云云。

②經查，系爭房地於98年6月25日設定系爭抵押權予上訴人，登記之擔保債權種類為98年6月24日之金錢消費借貸，債務人為被上訴人，擔保債權總金額為100萬元等節，為兩造所不爭執（見上四之（一）所述），並有系爭抵押權設定契約書、系爭房地之登記謄本、系爭抵押權登記申請書、系爭抵押權之他項權利證明書（均影本）附卷為憑（分別見原審卷第15頁、第21頁至第24頁、第46頁至第49頁、第52頁），自堪信為真實。

③復查，佐諸被上訴人自承：蘇家弘代理伊向上訴人借款等語（見原審卷第59頁背面）；蘇家弘亦證稱：當時好像說是被上訴人要借，伊代理被上訴人來辦手續，並代理被上訴人向上訴人借錢等情（見原審卷第59頁背面）以察，足徵被上訴人確曾授權蘇家弘代理向上訴人借款，兩造曾於98年6月24日為系爭借貸契約之合意，被上訴人並以系爭房地設定系爭抵押權，為系爭借貸契約之擔保等節，應堪認定。

④第查，兩造間既有系爭借貸契約之合意，上訴人自應依系爭借貸契約將借款交付被上訴人。上訴人係以：系爭借款即為系爭借貸契約之借款交付，蘇家弘並以被上訴人之代理人地位，收受系爭借款云云。惟被上訴人否認收受系爭借貸契約之借款，且否認授權蘇家弘以其名義向被上訴人借得系爭借款，並主張：系爭借款之交付，係因上訴人與蘇家弘間之借貸關係，伊不清楚，與伊無關等語（原審卷第59頁至第60頁）。

⑤且查，觀諸蘇家弘證稱：伊跟上訴人的借款，都是以票據來借的，也都有支付利息，伊開系爭擔保支票給上訴人，跟系爭抵押權設定沒有關係的，系爭擔保支票是伊與上訴人間的事情；伊跟上訴人借錢時，上訴人可能開一個月或兩個月或三個月的票不等，一般都是開兩個月，都預先扣掉利息，伊同時開板信銀行埔乾分行的支票作為擔保；伊向上訴人借款的時間，是上訴人開給伊票之日期，上訴人開票給伊，伊就可以去兌領，如上訴人開4月15日的票給伊，就是差不多伊跟上訴人借錢的時間，不會長達一個月以上，伊大概是發票日的前一天或二天跟上訴人借，上訴人才會開票給伊；上訴人開立98年7月14日面額18萬5000元的支票，是伊在當日或前一、二日，向上訴人借20萬元，上訴人開給伊的票，伊當時就開立98年10月27日面額20萬元之支票作為擔保；伊向上訴人借款的情形都是如此，上訴人交付98年8月12日9萬5000元的票，伊就開給他98年11月12日10萬面額票作擔保；上訴人交付98年9月17日19萬元面額的支票，伊即開98年11月16日面額20萬元的支票作為擔保；上訴人交付98年10月2日面額9萬5千元的支票，伊則簽發98年12月2日面額10萬元的票作為擔保等節（見原審卷第58頁背面至第59頁），核與系爭支票、系爭擔保支票之發票日期、發票金額相合，並有上訴人提出之第一銀行支票影本4紙、板信銀行支票影本8紙附卷可佐（見原審卷第45頁、第53頁至第55頁）。

⑥據此，上訴人與蘇家弘間另有借貸關係存在，且持續相當時間，其模式亦與蘇家弘所述情況相同，則系爭借款是否為系爭借貸契約之借款交付，即非無疑。申言之，上訴人與蘇家弘間既有借貸關係存在，且其模式皆為上訴人以支票為借款之交付，蘇家弘則簽發日期在後、含利息數額在內之支票，交付上訴人以為清償方法。由是而論，上訴人將系爭支票交付蘇家弘，以為系爭借款之交付，究係基於其與蘇家弘間借貸契約之借款交付，或基於系爭借貸契約，將系爭借款交由被上訴人之代理人蘇家弘收受，尚待上訴人舉證以實其說。

⑦然而，系爭借貸契約之債務金額為100萬元，上訴人奈何僅交付系爭支票之面額，合計僅為56萬5000元，顯不合理，此其一。系爭支票與系爭擔保支票間之對應關係，為上訴人所無異詞（見上四之（二）所述）。倘系爭支票為系爭借貸契約之借款交付，債務人為被上訴人，蘇家弘焉須簽發系爭擔保支票，此其二。系爭支票之簽發日期皆於系爭抵押權設定之後，顯見系爭借款係於系爭抵押權設定後，始陸續交付，然系爭抵押權為普通抵押權，而非最高限額抵押權，更見系爭借款顯與系爭借貸契約之借款交付無涉，此其三。

⑧從而，上訴人交付蘇家弘之系爭借款，係蘇家弘以自己名義之借款，而非以被上訴人名義向上訴人借款。易言之，系爭借款之交付，非屬系爭借貸契約之借款交付，乃為上訴人基於其與蘇家弘間之借貸契約，而交付蘇家弘之借款，洵堪認定。職是之故，蘇家弘固曾代理被上訴人向上訴人借款，並有系爭借貸契約之合意，但上訴人未將借款交付被上訴人，堪以確定。

２、蘇家弘與上訴人間之借貸契約，與系爭借貸契約無涉。是被上訴人對於蘇家弘收受系爭借款，毋庸負授權人之責任。

①上訴人再辯以：系爭抵押權由蘇家弘持兩造之證件申請設定登記，並由蘇家弘向伊借得系爭款項，是被上訴人應負表見代理之授權人責任云云。

②惟按，由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年臺上字第2130號判例意旨參照）。

③經查，被上訴人否認授權蘇家弘向上訴人借得系爭款項，並主張系爭款項之交付，係因上訴人與蘇家弘間之借貸契約關係，實與被上訴人無關，核與蘇家弘證述情節，且有相關事證足佐，而經認定如上１之④、⑤、⑥、⑦、⑧所示，合先指明。

④由此足見，系爭抵押權設定後，兩造間固有系爭借貸契約之合意，惟上訴人未將系爭借貸契約之借款交付被上訴人，亦未將系爭借貸契約之借款交付蘇家弘。而上訴人與蘇家弘間另成立系爭借款之借貸契約，上訴人基於該借貸契約關係，而將系爭借款交付蘇家弘。是則，上開二筆借款契約判然有別，上訴人應知之甚詳，顯無應由被上訴人負授權人責任之表見事實存在，至屬明灼。

⑤至於，被上訴人以交付印章、證件及權利文件予蘇家弘之方式，授予蘇家弘代理權，以為與上訴人系爭借貸契約之合意、並成立系爭抵押權設定契約，固無疑義。惟系爭借款既非系爭借貸契約之借款交付，而係上訴人與蘇家弘另一借貸契約關係之借款交付，故被上訴人上揭交付印章等物予蘇家弘之事實，尤與表見代理之成立要件無關，當屬彰彰明甚。

⑥從而，蘇家弘與上訴人間之借貸契約，與系爭借貸契約無涉，要屬二個不同之契約關係。又上訴人因與蘇家弘另成立借貸契約，而為系爭借款之交付，未因被上訴人授權行為而受交易安全之危害，是被上訴人對於蘇家弘收受系爭借款，毋庸負授權人之責任，洵堪認定。

３、被上訴人未向上訴人借得系爭借款。

①上訴人復辯以：被上訴人授權蘇家弘代理向伊借款，伊將系爭支票交付蘇家弘，即屬將系爭借貸契約之借款交付被上訴人云云。

②按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。故負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。故當事人間就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人負舉證之責。又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法修正前第475條定有明文。而民法第475條規定，雖於88年4月21日債編修正時刪除，基於該條文而制作之最高法院69年度臺上字第3546號判例，亦於90年4月17日經最高法院第四次民事會議決議刪除。惟最高法院決議刪除上開判例，並非否認消費借貸之要物性，而係更加確認消費借貸契約為要物契約之法律性質。消費借貸既為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，關於借貸之成立，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已為金錢或其他代替物交付之貸與人負舉證責任。

③經查，被上訴人主張上訴人於系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權，即兩造間系爭借貸契約關係不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，揆諸上②之規定說明意旨，應由上訴人就系爭借貸契約關係之成立要件，即系爭借貸契約之合意及其借款交付之事實，負舉證之責。

④然而，承上１、２所述，系爭款項之交付，係因上訴人與蘇家弘間之借貸契約關係，而與兩造間之系爭借貸契約無涉。以故，上訴人以系爭款項為系爭借貸契約之借款交付，即非可採。此外，上訴人復未提出業依系爭借貸契約交付借款予被上訴人之證據，足徵系爭借貸契約因上訴人未將借款被上訴人而未生效，堪予認定。

（二）上訴人就系爭借款之返還請求權，非為系爭抵押權擔保之債權。

１、上訴人係辯稱：系爭借款之借貸關係存在於兩造之間，被上訴人即屬債務人，應對伊負清償系爭借款之責。雖系爭抵押權登記設定時尚無債權，只要實行系爭抵押權時，有被擔保之債權存在，無妨從寬解釋抵押權從屬性，而許可抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記，故系爭借款及利息合計60萬元債權，即為系爭抵押權擔保之債權，且得為有效設立及登記云云。

２、然查，被上訴人所有之系爭房地，於98年6月25日設定系爭抵押權予上訴人，登記之擔保債權種類為98年6月24日之金錢消費借貸，債務人為被上訴人，擔保債權總金額為100萬元等節，為兩造所無異詞（見上四之（一）所述），自堪認為實在。基此可見，系爭抵押權擔保之債權，應為兩造間系爭借貸契約之借款債權，而不及於其他，至為明悉。

３、第查，上訴人雖抗辯：被上訴人設定系爭抵押權予伊，係為擔保系爭借款之債權云云。惟系爭借款之借貸契約關係，既係存在於上訴人與蘇家弘間，業如上（一）所述，且系爭抵押權設定後之借款債務，並不包括上訴人對蘇家弘之借款債權，是系爭借款債權自非系爭抵押權所擔保之債權範圍，至屬明灼。

４、據此，系爭借款債權既非系爭抵押權擔保之債權，則上訴人就系爭借款之返還請求權，非為系爭抵押權擔保效力所及，實堪認定。

（三）被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由。

１、末按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立。

２、經查，系爭抵押權既設定為普通抵押權，非最高限額抵押權，依上開說明，自應以其擔保之債權存在為發生之要件。惟系爭抵押權登記之債務人、設定義務人均為被上訴人，有系爭房地登記謄本可稽（見原審卷第21頁至第24頁），而蘇家弘僅代理辦理系爭抵押權，被上訴人並非系爭借款之借貸契約債務人，兩造就系爭房地設定系爭抵押權時，確無系爭借貸契約關係存在，業經認定如上（一）、（二）所載。基此，揆諸上１之說明，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦隨之消滅，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，應屬有據。

七、綜上所述，被上訴人主張，應屬可採。上訴人所辯，則無可取。以故，依民法第767條第1項中段規定，被上訴人自得請求上訴人塗銷系爭抵押權。從而，被上訴人請求確認上訴人於98年6月25日在系爭房地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在逾40萬元部分，及命上訴人塗銷該部分之系爭抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。是則，原審判命如被上訴人之聲明，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭