最高法院一○○年度台非字第八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○○年度台非字第八九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

紀 偉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十九年八月三十一日第一審確定簡易判決（九十九年度竹東簡字第一三六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一○三一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，此於刑法第四十七條第一項規定甚明。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號、九十九年度台非字第六○號判決參照）。經查，被告紀偉於民國九十三年間，因連續施用第二級毒品案件，經台灣新竹地方法院於九十三年十月二十日以九十三年度簡上字第七八號判決判處有期徒刑五月確定，於九十四年四月二十四日執行完畢；又因強盜案件，經台灣高等法院於九十四年三月二十三日以九十四年度上訴字第一六七號判決判處有期徒刑六年四月確定；嗣經檢察官聲請台灣新竹地方法院於九十六年八月十五日以九十六年度聲減字第一一六○號裁定，就上揭連續施用第二級毒品案件部分減為有期徒刑二月又十五日，並與不予減刑之強盜案件部分定應執行刑有期徒刑六年三月又十五日確定，於九十八年七月二十九日縮刑假釋出監，所餘刑期交付保護管束，預定九十九年九月二日假釋期滿，有各該裁定書、判決書及全國刑案資料查註表在卷可稽。原判決認定被告犯罪時間係在九十九年三月七日上午十時二十分許起往前回溯九十六小時內之某時，則被告犯本件毒品罪時，其前因連續施用第二級毒品被判處有期徒刑五月部分，不能認已執行完畢，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。

倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。本件被告紀偉於九十三年間因犯施用第二級毒品罪，經台灣新竹地方法院於九十三年十月二十日以九十三年度簡上字第七八號判決處有期徒刑五月確定，並先予執行，於九十四年四月二十四日期滿；又因犯強盜罪，經台灣高等法院於九十四年三月二十三日以九十四年度上訴字第一六七號判決處有期徒刑六年四月確定；嗣經台灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請，由台灣新竹地方法院於九十六年八月十五日以九十六年度聲減字第一一六○號裁定，就上揭施用第二級毒品罪部分減為有期徒刑二月又十五日，並與不予減刑之強盜罪部分定應執行刑有期徒刑六年四月（非常上訴意旨誤載為定應執行刑有期徒刑六年三月又十五日）確定，經執行後，於九十八年七月二十九日獲准假釋出監，所餘刑期交付保護管束，應至九十九年九月二日假釋期滿，有前開裁定書及被告刑案資料查註表在卷可稽。則被告於九十九年三月七日上午十時二十分往前回溯九十六小時內某時再犯本件施用第二級毒品罪時，前案二罪之應執行刑有期徒刑六年四月，既尚未執行完畢，自不成立累犯。原審未予查明，誤認前案施用第二級毒品罪，已於九十四年四月二十四日執行完畢，而就本件施用第二級毒品罪依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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