最高法院一○○年度台非字第一八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第一八一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳振崑

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十九年十月五日確定裁定（九十九年度毒聲字第五四０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按裁定雖無準用非常上訴之規定，惟對於宣付保安處分之確定裁定，可提起非常上訴，業經最高法院四十五年七月二日第五次民刑庭總會會議決議在案。又與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令之情事，得提起非常上訴；而保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，已達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，故依毒品危害防制條例所為強制戒治、停止強制戒治、撤銷停止強制戒治等相關之確定裁定，屬於拘束人身自由之保安處分，自與科刑確定判決有同等之效力（最高法院九十年度台非字第三七七號判決參照）。本件依毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒，性質上亦屬於保安處分，對於宣付此種保安處分之裁定確定後，認為違背法令，自可提起非常上訴，合先敘明。二、查本件原裁定以被告吳振崑坦承分別於：民國九十八年五月二十五日晚間八時許，在台南縣學甲鎮○○路法源幼稚園旁；同年七月二十二日晚間九時許，在學甲鎮○○路旁某處；同年八月十八日凌晨零時許，在學甲鎮法源禪寺門口；同年九月十八日晚間八時許，在學甲鎮○○路法源幼稚園旁；同年十月一日晚間六時許，在學甲鎮自強兒童公園廁所內；同月二十日晚間七時許，在學甲鎮秀昌里關帝廟廁所內；同月二十七日晚間十時許，在學甲鎮學甲國小幼稚園旁公園內；同年十一月十日上午十一時許，在台南縣仁德鄉嘉南療養院前停車場內等時、地，各施用第一級毒品海洛因一次；另基於施用第二級毒品之犯意，於同年八月二十日上午八時二十分許採尿起回溯九十六小時內之某時，在某不詳地點；同年十月二日下午三時許，在學甲鎮豐和里某處；同月二十日上午九時許，在台南縣仁德鄉嘉南療養院停車場內；同月二十七日下午三時許，在學甲鎮學甲國小幼稚園旁公廁內等時、地，施用第二級毒品甲基安非他命各一次，嗣分別於同年五月二十六日上午九時四十五分許、同年七月二十三日上午十一時五十分許、同年八月二十日上午八時二十分許、同年九月十九日中午十二時五分許、同年十月二日晚間十時四十分許、同月二十一日晚間六時三十分許、同月二十九日下午五時許、同年十一月十一日上午九時二十分許等時間，經同意採尿後，送驗分別呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，此有應受採尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、長榮大學驗尿報告等資料附卷可參，其施用毒品犯行勘予認定。乃依毒品危害防制條例第二十條第一項及觀察勒戒處分執行條例第三條第一項，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，固非無見。三、惟查，本件被告吳振崑前因施用毒品案件，經台灣台南地方法院檢察署檢察官，以九十八年度營毒偵字第二二七號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣因未於該期間內履行緩起訴處分所附命令，於九十八年十一月二十五日經撤銷緩起訴確定，並與其後再犯之其他施用毒品罪嫌，經該署檢察官以九十八年度撤緩毒偵字第一八０號、九十八年度毒偵字第二一九九號、九十八年度營毒偵字第三一三、三六八、三八

一、四二二、四三一、四三七號等案件提起公訴，由台灣台南地方法院以九十九年度訴字第一三五號判決，並定應執行刑有期徒刑五年八月，被告不服提起上訴，經台灣高等法院台南分院以九十九年度上訴字第四二四號判決，以檢察官未聲請觀察、勒戒，逕予提起公訴，其程序違背規定，乃將第一審判決撤銷改判公訴不受理確定，嗣該署即向台灣台南地方法院聲請觀察勒戒，並經台灣台南地方法院以九十九年度毒聲字第五四０號裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒確定。四、按對於現行施用毒品者之刑事政策，於八十七年立法通過之毒品危害防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。然對於施用毒品者應採行如何之處遇程序，則屬立法形成之自由。該條例於九十二年修正時，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，明定犯毒品危害防制條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為『初犯』

及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分（指非少年犯），認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，而採取單軌之戒毒程序。迨九十七年四月三十日修正公布之毒品危害防制條例第二十四條第一項則規定：『本法第二十條第一項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。』對於『初犯』及『五年後再犯』毒癮治療方式，採行『觀察、勒戒』與『緩起訴之戒癮治療』並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，檢察官於施用第一級毒品之被告到案後（依毒品危害防制條例第二十四條第三項授權制定之毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準〈下稱戒癮治療認定標準〉第二條第一項規定，戒癮治療之實施對象，為施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及其相類製品者），雖可選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，但依刑事訴訟法第二百五十三條之二第二項及前述戒癮治療認定標準第六條、第十一條之規定，檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第二百五十三條之二第一項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第二十四條第二項並明定『前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴』，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂『依法追訴』，應與同條例第二十三條第二項規定之『依法追訴』同其趣旨，始符立法目的。有關施用第一級毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第二十條第一項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言。即最高法院多數見解，亦認為被告未能履行檢察官所為附命完成戒癮治療之條件，應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院一００年度台非字第五一號判決，一００年度第一次刑事庭會議決議意旨參照），是本件原確定裁定諭知被告令入戒治處所觀察、勒戒，即有適用法則不當之違背法令。五、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，得提起非常上訴。又毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。又毒品危害防制條例第二十四條規定本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第一項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」

規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（本院一００年度第一次刑事庭會議決議參照）。本件被告吳振崑前因施用毒品案件，經台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十八年七月三十日以九十八年度營毒偵字第二二七號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣因未於該期間內履行緩起訴處分所附命令，於九十八年十一月二十五日經撤銷緩起訴確定，並與其後再犯之其他施用毒品罪嫌，經該署檢察官於九十八年十二月二十九日以九十八年度撤緩毒偵字第一八０號、九十八年度毒偵字第二一九九號、九十八年度營毒偵字第三一三、三六八、三八一、四二二、

四三一、四三七號等案件提起公訴，由台灣台南地方法院以九十九年度訴字第一三五號判決定應執行有期徒刑五年八月，被告不服提起上訴，經原審以九十九年度上訴字第四二四號判決以檢察官未聲請觀察、勒戒，逕予提起公訴，其程序違背規定，乃將第一審判決撤銷改判公訴不受理確定，有各該案卷可稽，嗣該署即向台灣台南地方法院聲請觀察勒戒，並經台灣台南地方法院於九十九年十月五日以九十九年度毒聲字第五四０號裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒確定。揆諸上揭說明，被告犯毒品危害防制條例第十條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，因未履行緩起訴處分所附命令，經撤銷緩起訴確定，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，嗣後五年內再犯同條之罪者，亦應依法起訴。惟本件固前經檢察官提起公訴，由台灣台南地方法院以九十九年度訴字第一三五號判決，並定應執行刑有期徒刑五年八月，被告不服提起上訴，台灣高等法院台南分院以九十九年度上訴字第四二四號判決，以檢察官未聲請觀察、勒戒，逕予提起公訴，其程序違背規定，乃將第一審科刑判決撤銷改判公訴不受理確定，嗣檢察長提起非常上訴，已經本院於一００年三月十五日以一００年台非字第五一號將該判決關於違背法令部分撤銷在案，本件自無從再行適用同條例第二十條第一項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定。茲檢察官誤為聲請裁定觀察、勒戒，原法院失察，遽予准許，裁定令被告應送勒戒處所觀察、勒戒，依上說明，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告（本院九十六年度第三次刑事庭會議決議意旨參照），非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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