最高法院一○○年度台非字第一八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第一八四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

廖文健

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一００年二月十六日第一審確定判決（一００年度簡字第七九八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度毒偵字第二一四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第二十三條第二項分別定有明文。是以初次施用第一、二級毒品犯行，經執行觀察、勒戒而無繼續施用毒品傾向者，須由檢察官為不起訴處分或由少年法庭為不付審理之裁定後，於五年內再犯施用第一、二級毒品罪，始能逕予訴追。二、查本案被告廖文健前於民國九十九年間因施用第二級毒品案件，經台灣台北地方法院以九十九年度毒聲字第四五七號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒確定，於九十九年十一月三日入台灣台北看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十九年十二月七日釋放出所，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官於同日以九十九年度毒偵緝字第三二四、三二五號為不起訴處分確定等情，有被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表及不起訴處分書各一份在卷可憑，則本案被告於九十九年十一月二日為警採尿時回溯九十六小時內之某時點在不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯係在其上開觀察、勒戒尚未執行完畢之前所為，依首揭法條意旨及說明，該犯行之訴追條件自應受限制而不能逕予起訴。惟檢察官誤認被告之上開施用第二級毒品犯行係在觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內所為，而逕以一００年度毒偵字第二一四號聲請簡易判決處刑，台灣板橋地方法院亦疏未注意，以前開一００年度簡字第七九八號判決判處被告有期徒刑二月確定，該判決顯有不適用法則之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第一款明文規定。而初犯毒品危害防制條例第十條之罪者，必也先經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之前置程序後，五年內再犯同條之罪，始符合應由檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件。倘行為人初犯上開之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第四條之一規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法。本件被告前於九十九年四月二十七日二十二時許，在台北市中山區○○○路二八二號二樓，因施用第二級毒品甲基安非他命，由台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請台灣台北地方法院於九十九年七月二十八日，以九十九年度毒聲字第四五七號裁定被告令入勒戒處所觀察、勒戒確定後，被告迄未到案執行，經檢察官發布通緝，於同年十一月二日被警查獲，移送執行觀察、勒戒處分，而被告於當日所採集之尿液經檢出毒品甲基安非他命之陽性反應，乃檢察官不察，逕就被告於九十九年十一月二日為警採尿時回溯九十六小時內某時，在不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，以一００年度毒偵字第二一四號聲請簡易判決處刑書，向台灣板橋地方法院聲請簡易判決處刑（一００年度簡字第七九八號），揆諸前開說明，其聲請程序違背規定，原審本應諭知不受理之判決，竟疏未注意，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另為公訴不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

V