最高法院一○○年度台非字第五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○○年度台非字第五一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳振崑

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十九年七月二十九日第二審確定判決（九十九年度上訴字第四二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度撤緩毒偵字第一八０號，九十八年度毒偵字第二一九九號，九十八年度營毒偵字第三一三、三六八、三八一、四二

二、四三一、四三七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判違背法令，而與統一適用法令有關者，得由最高法院檢察署檢察總長向最高法院提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法律之續造有重要意義者而言（參照刑事訴訟法第四百四十一條、最高法院九十七年度第四次刑事庭會議決議）；又判決適用法則不當者或法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，其判決為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第五款分別亦定有明文。二、查本件確定判決以被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，五年後再犯本案施用毒品之罪，而未經法院裁定執行觀察、勒戒，檢察官逕行起訴，就本件起訴之程序係屬違背法律規定為由，而撤銷第一審有罪判決，改判決不受理確定，固非無見。惟：㈠、按毒品危害防制條例第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之；前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十四條第一項、第二項分別定有明文；而上開規定，係針對施用毒品者所設之刑事特別程序，僅在毒品危害防制條例無特別規定時，始適用刑事訴訟法，故犯施用毒品罪者，應依毒品危害防制條例之特別程序與實體規定進行，即毒品危害防制條例第二十四條所規定之緩起訴處分程序，為刑事訴訟法第二百五十三條之一、第二百五十三條之二緩起訴處分程序之特別規定，合先敘明（法務部民國九十八年八月六日法檢字第0980803294號函釋意旨參照）。㈡、上開毒品危害防制條例規定，既已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得『繼續偵查或起訴』之規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，此自同條例第二十四條第一項規定：本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之，即已明文排除同條例第二十三條第二項規定之程序觀之自明。㈢、比較同條例第二十三條第二項規定為『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』與同條例第二十四條第二項規定之『前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴』。立法者所使用之文字均為『依法追訴』，而上開第二十三條第二項規定，乃係針對二犯以上之施用毒品者所規定之程序，實務上就類此再犯施用毒品者之處理，或有逕予起訴或依照同條例第二十四條規定給予緩起訴處分，然不論係起訴或緩起訴，均無再行聲請觀察、勒戒之可能；另新法修正後，就施用毒品初犯者（即未曾受觀察、勒戒或強制戒治，或受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年後再犯者），檢察官亦得為命完成戒癮治療之緩起訴處分，其後倘經撤銷緩起訴處分，若無同條例第二十四條第二項之規定，則應適用刑事訴訟法之相關規定，由檢察官再行繼續偵查或起訴，並回歸毒品危害防制條例之規定，依該行為人係初犯或五年內再犯而分別聲請觀察、勒戒或逕予起訴，然本次修正，既於同條例第二十四條增列第二項規定，且其所使用之文字與同條例第二十三條第二項規定相同，已如上述，顯見立法者在此情形，有意排除毒品危害防制條例關於觀察、勒戒之規定，否則上開增列之規定豈非形同贅文。綜上所述，依照法律解釋，應認新法修正後，立法者針對初犯施用毒品者，經檢察官為緩起訴處分後，因有撤銷緩起訴處分之事由，而經檢察官撤銷緩起訴處分者，亦應與五年內再犯施用毒品罪者為相同之處理，即依法逕行起訴或再為緩起訴處分，而無從再為聲請法院裁定執行觀察、勒戒之必要。至上開規定是否應區別被告係初犯或五年內再犯之情形，而為不同之處理，應屬立法形成之自由，確定判決僅以上開規定剝奪被告接受觀察、勒戒處遇之權利，而認被告縱因違反緩起訴所附戒癮治療之命令，仍應有再受觀察、勒戒處分之實效，其適用法律顯已違背一般之法律解釋方法，亦未說明其認定所憑據之法律上理由，顯有判決不備理由之違法。㈣、另本件被告吳振崑前因施用毒品案件，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十八年度營毒偵字第二二七號為緩起訴處分，並命完成戒癮治療，惟因未於緩起訴期間內履行緩起訴處分所附命令，於九十八年十一月二十五日經撤銷緩起訴確定，並與其後再犯之其他施用毒品罪嫌，經該署檢察官以九十八年度撤緩毒偵字第一八０號、九十八年度毒偵字第二一九九號、九十八年度營毒偵字第三一三號、第三六八號、第三八一號、第四二二號、第四三一號、第四三七號等案件提起公訴，由台灣台南地方法院以九十九年度訴字第一三五號判決應執行有期徒刑五年八月，被告不服提起上訴，經台灣高等法院台南分院以九十九年度上訴字第四二四號判決不受理確定（下稱第一案）；而除上開案件外，被告因於撤銷緩起訴處分後再犯施用毒品罪嫌，另經該署檢察官以九十九年度營毒偵字第三三號（下稱第二案）、第七十號（下稱第三案）等案件偵辦後提起公訴，第二案部分，經台灣台南地方法院以九十九年度訴字第二八四號判決不受理，經本署檢察官提起上訴，由台灣高等法院台南分院以九十九年度上訴字第四五０號判決應執行有期徒刑十月確定，第三案部分，則經台灣台南地方法院以九十九年度訴字第一０七三號判決不受理（尚未確定），此亦有被告刑案資料查註表附卷可稽，是本件被告所犯上開三案，其犯罪之時間均為在前案緩起訴撤銷後所犯，並均經該署檢察官提起公訴，然不論第一審或第二審法院，於審理後就上開案件起訴之程序是否違背規定，其認定所依據之法律見解不一，並有相當之歧異，顯然實務上法院對此類案件尚無統一之見解，且實務上，因上開毒品危害防制條例之修正，就未經執行觀察、勒戒之被告，亦得由檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而法院對於此類案件撤銷緩起訴後，被告應否再經觀察、勒戒之法律見解，即具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要，並對法律之續造有重要之意義，揆之首揭最高法院九十七年度第四次刑事庭會議意旨，本件確定判決以檢察官逕行起訴之程序明顯違背規定為由，諭知不受理之判決，自有適用法則不當之違背法令，且有提起非常上訴之必要性。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋、釐清之必要，或對法之續造有重要意義者，或為確保裁判之一致性，以杜同法異判之弊，始克相當。又本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決，其將來是否再行起訴，及應為實體判決之結果如何，尚不可知，而諭知不受理後，則本件訴訟即因而終結，自難認其違誤之不受理判決於被告不利。故對於本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決提起非常上訴，如與統一適用法令有關，僅應將其違法之部分撤銷，如若無涉統一適用法令者，則應認無提起非常上訴之必要性，予以駁回，合先說明。查現行施用毒品者之刑事政策，於八十七年立法通過之毒品危害防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。然對於施用毒品者應採行如何之處遇程序，則屬立法形成之自由。該條例於九十二年修正時，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，明定犯毒品危害防制條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分（指非少年犯），認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，而採取單軌之戒毒程序。迨九十七年四月三十日修正公布之毒品危害防制條例第二十四條第一項則規定：「本法第二十條第一項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」對於「初犯」及「五年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，檢察官於施用第一級毒品之被告到案後（依毒品危害防制條例第二十四條第三項授權制定之毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準〈下稱戒癮治療認定標準〉第二條第一項規定，戒癮治療之實施對象，為施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及其相類製品者），雖可選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，但依刑事訴訟法第二百五十三條之二第二項及前述戒癮治療認定標準第六條、第十一條之規定，檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第二百五十三條之二第一項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第二十四條第二項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。故此之所謂「依法追訴」，應與同條例第二十三條第二項規定之「依法追訴」同其趣旨，始符立法目的。有關施用第一級毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第二十條第一項裁定令被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷者，則應回復未為緩起訴處分之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分外，倘係被告違反原緩起訴處分所附之條件而被撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言。即本院多數見解，亦認為被告未能履行檢察官所為附命完成戒癮治療之條件，應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（一００年三月十五日，本院一００年度第一次刑事庭會議決議）。本件被告吳振崑前因施用毒品案件，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十八年度營毒偵字第二二七號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣因未於該期間內履行緩起訴處分所附命令，於九十八年十一月二十五日經撤銷緩起訴確定，並與其後再犯之其他施用毒品罪嫌，經該署檢察官以九十八年度撤緩毒偵字第一八０號、九十八年度毒偵字第二一九九號、九十八年度營毒偵字第三一三、三六八、三八一、四二

二、四三一、四三七號等案件提起公訴，由台灣台南地方法院以九十九年度訴字第一三五號判決並應執行有期徒刑五年八月，被告不服提起上訴，經原審以九十九年度上訴字第四二四號判決以檢察官未聲請觀察、勒戒，逕予提起公訴，其程序違背規定，乃將第一審判決撤銷改判公訴不受理，有各該案卷可稽。案經確定，依上說明，原判決即不無應為實體上之審判，而誤為不受理判決之違背法令，雖非於被告不利，然非常上訴理由書已具體敘述本項法律見解，具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋釐清必要之理由，且查復有同法異判之情形，應認有提起非常上訴之必要性。綜上所述，本件非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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