最高法院一○一年度台非字第六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台非字第六八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張景琪

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國一００年十一月十日定應執行刑之確定裁定（一００年度聲字第四五一五號，聲請案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度執聲字第三二四八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非全無法律上之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律上之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限，後者為法院裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越，在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，亦均應受其拘束。二、查本件被告張景琪前因違反毒品危害防制條例，經台灣台中地方法院於（民國）一００年七月二十七日以一００年度中簡字第一六一一號判處應執行有期徒刑七月，並於一００年八月十五日確定（以下簡稱第一案）；又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院於一００年八月十日以一００年度易字第二二五一號判處有期徒刑六月，並於一００年八月十日確定（以下簡稱第二案）；另因竊盜案件，經同法院於一００年九月十九日以一００年度中簡字第二二五二號判處有期徒刑二月確定（以下簡稱第三案）。上開第一案與第二案經台灣台中地方法院檢察署檢察官以一００年度執聲字第二七九五號向台灣台中地方法院聲請定應執行刑，經該院以一００年度聲字第三九三五號定應執行有期徒刑十一月確定，嗣上開第一、二、三案件再經該署檢察官向該法院聲請定應執行刑，經該法院以一００年度聲字第四五一五號裁定（即本件原裁定）應執行有期徒刑一年二月，雖未逾越刑法第五十一條第五款之外部界限（上開第一、二、三案判決刑度總計為一年三月），然第一、二案件既經上開法院裁定應執行有期徒刑十一月，若與第三案分別執行，則應執行之刑度僅為有期徒刑一年一月，詎原裁定竟將第一、二、三案件之應執行刑定為有期徒刑一年二月，已超過有期徒刑一年一月，顯然違反自由裁量之內部界限，而有不適用法則及適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受上揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告即受刑人張景琪先後犯原裁定附表編號１（以下僅記載編號序列）之二罪，經原審法院（即台灣台中地方法院）以民國一００年度中簡字第一六一一號判決各判處有期徒刑四月（並諭知易科罰金之折算標準），並定其應執行刑為有期徒刑七月（並諭知易科罰金之折算標準）確定；另犯編號２之罪，經原審法院以一００年度易字第二二五一號判決判處有期徒刑六月（並諭知易科罰金之折算標準）確定；原審法院復以一００年度聲字第三九三五號裁定編號１、２之三罪應執行有期徒刑十一月確定。而被告又犯編號３之罪，經原審法院以一００年度中簡字第二二五二號判決判處有期徒刑二月確定。嗣原審法院再依台灣台中地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯編號１至３之罪合於定應執行刑之規定，乃裁定其應執行刑為有期徒刑一年二月。

以上各情，有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見執更字第四五０四號卷第一三頁背面至第一四頁背面、第一七頁；原審卷第一四頁正反面）。從形式上觀察，原裁定定被告應執行刑為有期徒刑一年二月，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於原審法院一００年度聲字第三九三五號裁定所定之應執行刑與一００年度中簡字第二二五二號判決判處之刑之加計總和（即有期徒刑一年一月），而於被告不利，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸上開說明，原裁定應屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另行定其應執行刑並諭知其易科罰金之折算標準如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十一條第五款、第四十一條第八項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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