最高法院一○四年度台非字第一七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一七七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鍾承錦

上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○三年九月十六日第一審確定裁定（一○三年度聲字第三六八八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令，得提起非常上訴。復按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，為同法第五十三條所明定。故二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第五十四條，及司法院院字第一三○四號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第五十三條之規定，定其應執行之刑，是倘法院對已執行完畢之刑定應執行刑，就被告仍有再被執行之危險，自屬不利於被告，該定應執行刑之裁定即屬違背法令，最高法院九十七年度台非字第五○四號判決、八十一年度台抗字第四六四號裁定、九十七年度台非字第一號判決意旨可資參照。二、本件被告鍾承錦先後犯如附表所示之各罪，其於九十七年十二月四日入監執行，一○一年八月三十一日出監假釋付保護管束，原計於一○二年十月二十四日保護管束期滿，惟被告於一○二年十月十八日故意再犯竊盜罪，經台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於一○三年七月十四日以一○三年度竹北簡字第一三○號判決判處有期徒刑五月確定，法務部並於一○三年八月二十八日撤銷假釋，嗣被告所犯如附表所示之罪，經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於一○三年九月十六日以一○三年度聲字第三六八八號裁定定應執行有期徒刑四年六月，並於一○三年十月二日確定，此有刑案查註紀錄表、新竹地院一○三年度竹北簡字第一三○號判決、法務部一○三年八月二十八日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函、桃園地院一○三年度聲字第三六八八號裁定各一份在卷可稽。三、經查：㈠桃園地院上開一○三年度聲字第三六八八號定應執行刑裁定之適法性，依首揭說明，係以合於定刑之數罪尚未全部執行完畢為前提；又被告在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，刑法第七十九條第一項定有明文。是，本件假釋付保護管束期間屆滿日（即一○二年十月二十四日）既先於桃園地院一○三年度聲字第三六八八號裁定日（即一○三年九月十六日），則桃園地院一○三年度聲字第三六八八號裁定之適法性前提即為一○三年八月二十八日做成之撤銷假釋決定合法。㈡假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月內，撤銷其假釋，刑法第七十八條第一項定有明文，是被告假釋後之故意更犯罪時點限於『假釋中』始得撤銷其假釋；倘被告假釋後之故意更犯罪時點晚於假釋付保護管束屆滿日，則該故意更犯罪不得作為撤銷假釋之事由。本件被告再犯竊盜罪之時點，依新竹地院一○三年度竹北簡字第一三○號判決認定為一○二年十月十八日，是被告之假釋付保護管束屆滿日晚於一○二年十月十八日時，撤銷假釋合法；反之，倘被告之假釋付保護管束屆滿日早於一○二年十月十八日，則撤銷假釋不合法。㈢假釋者之應執行刑期為『假釋前已執行刑期』與『假釋殘餘刑期』之加總。因『假釋殘餘刑期』中應付保護管束，是『假釋殘餘刑期』與『假釋付保護管束期間』相當，是以，假釋者之應執行刑期為『假釋前已執行刑期』與『假釋付保護管束期間』之加總，亦即，『假釋付保護管束期間』為假釋者之應執行刑期扣除『假釋前已執行刑期』

。倘於假釋後就假釋前確定並執行之數罪定刑，因假釋者之『假釋前已執行刑期』已於假釋時確定，則『假釋付保護管束期間』

長短即取決於嗣後法院所定之應執行刑期。又『假釋付保護管束期間』之始日即為『假釋出監日』，是於假釋後就假釋前確定並執行之數罪定刑時，法院所定之應執行刑期將直接決定『假釋付保護管束期間』之迄止日。本件依桃園地院一○三年度聲字第三六八八號裁定定應執行刑之刑度重新核算被告之執行情形，因被告自九十七年十二月四日入監執行起至一○一年八月三十一日假釋出監止，已執行刑期三年八月二十八日，復加計被告羈押三十七日以及假釋前縮刑六十四日，被告假釋前實際已執行刑期四年七日，再依桃園地院一○三年度聲字第三六八八號裁定所定應執行刑四年六月計算，被告殘餘刑期僅剩五月二十三日，亦即，被告假釋付保護管束屆滿日為一○二年二月二十二日，遂使撤銷假釋事實發生時點（一○二年十月十八日）於保護管束期間屆滿日之後，此有法務部矯正署台南監獄一○四年一月六日南監教字第○○○○○○○○○○○號函附被告重新核算殘刑計算式、台灣桃園地方法院檢察署檢察官一○三年度執更丁字第四六○○號送監核算假釋執行指揮書各一份附卷可參。據此，依原裁定所定之應執行刑計算被告之殘餘刑期，致被告撤銷假釋之原因不復存在，連帶致被告如附表所示八罪至遲於一○二年十月二十四日假釋付保護管束期間屆滿日已全部執行完畢。㈣綜上，依桃園地院一○三年度聲字第三六八八號裁定所定應執行刑期，導致被告撤銷假釋之原因不存在，連帶致該裁定於一○三年九月十六日作成前，被告如附表所示之各罪均已執行完畢，亦即，桃園地院係就全部執行完畢之數罪定應執行刑，所為即屬適用法則不當而違背法令。是以，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第五十一條所定為法律規範量刑之外部性界限外，鑒於刑法第七十八條第一項、第五十四條之規定及首揭最高法院九十七年度台非字第五○四號判決、八十一年度台抗字第四六四號裁定、九十七年度台非字第一號判決意旨，其酌定之執行刑，於被告假釋付保護管束屆滿後再就假釋前確定並執行之數罪定應執行刑者，須兼顧前撤銷假釋之適法性，不得僅憑定應執行刑裁量所定之刑期少於各罪宣告刑之刑期總和，卻令該決定刑基礎之撤銷假釋喪失合法性，此即與定應執行刑以『定刑之數罪尚未全部執行完畢』為要件不符，應認原裁定有適用法則不當之違背法令。四、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴」等語。

二、惟按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。刑法第七十八條第一項、第二項定有明文。經查：本件被告鍾承錦前因竊盜等罪，於民國九十七年十二月十一日入監執行（九十七年十二月四日起算），於一○一年八月三十一日因縮短刑期假釋出獄，於假釋期間付保護管束，原計於一○二年十月二十四日保護管束期滿，惟因被告於一○二年十月十八日故意再犯竊盜罪，經新竹地院於一○三年七月十四日以一○三年度竹北簡字第一三○號判決判處有期徒刑五月確定，法務部並於判決確定後六個月內之一○三年八月二十八日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷其假釋，法務部矯正署台南監獄即於一○三年八月二十九日以南監教字第○○○○○○○○○○○號函，請法務部矯正署執行被告之殘餘刑期一年一月二十三日，此有被告之刑案查註紀錄表、上開判決書、法務部函文、撤銷受保護管束人假釋處分書、法務部矯正署台南監獄函文各一份在卷可稽。法務部於該竊盜罪判決確定後六個月內撤銷被告之假釋，於法並無不當。原裁定以被告因犯如其附表所示之竊盜等八罪，經分別判刑確定在案。上開八罪均係裁判確定前所犯，且均係不得易科罰金之罪，雖被告行為後刑法第五十條業經修正，然不論依修正前、後之刑法第五十條規定，均應予併合處罰，因依檢察官之聲請，定被告應執行之刑為有期徒刑四年六月，經核亦無不合。非常上訴意旨主張原裁定所定應執行有期徒刑四年六月，因被告自九十七年十二月四日入監執行起至一○一年八月三十一日假釋出監止，已執行刑期有期徒刑三年八月二十八日，加計被告羈押三十七日以及假釋前縮短刑期六十四日，被告假釋前實際已執行刑期四年又七日，若依原裁定所定執行刑有期徒刑四年六月計算，被告殘餘刑期僅剩五月二十三日，則被告假釋付保護管束屆滿日為一○二年二月二十二日，致使撤銷假釋事實發生時點（一○二年十月十八日）於保護管束期間屆滿日之後，即被告故意再犯罪之時，假釋付保護管束期間已滿，撤銷假釋之原因不復存在，原裁定係對已全部執行完畢之宣告刑定應執行刑云云。然查被告既因於假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經法務部依法撤銷其假釋。其假釋既經撤銷，依前揭刑法第七十八條第二項之規定，其出獄日數自不算入刑期內。必以未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，其前案之假釋經撤銷後，仍應執行原宣告刑之殘餘刑期，則其原宣告刑，尚非已執行完畢。本件被告之假釋既經撤銷，致假釋交付保護管束期間亦不存在，非常上訴意旨以嗣後原裁定所定之執行刑，計算被告假釋付保護管束期間提前於一○二年二月二十二日屆滿，並稱原裁定所定應執行刑期，導致被告撤銷假釋之原因不存在，撤銷假釋不合法，繼續計算假釋付保護管束之期間，認該裁定於一○三年九月十六日作成前，被告如其附表所示之各罪均已執行完畢云云，均有誤解。況原裁定依檢察官之聲請所定應執行刑，除附表編號1至4經台灣宜蘭地方法院九十八年度聲字第一一○○號裁定定應執行刑為有期徒刑二年十月，編號6至8部分經桃園地院定應執行刑為有期徒刑一年六月之外，尚有編號5 即桃園地院九十八年度審易字第六三八號判決所處有期徒刑十月部分尚未曾合併定執行刑，故並無重複定執行刑情形。非常上訴意旨誤認保護管束期間於假釋經撤銷後仍繼續進行，並以被告假釋時尚未存在之原裁定所定應執行刑，經計算殘餘刑期後，重新計算被告保護管束之期間，再自被告一○一年八月三十一日出監假釋付保護管束時起算殘餘刑期，而非自被告經撤銷假釋再入監執行殘餘刑期時起算殘餘刑期，故錯誤推論被告故意再犯竊盜罪時，假釋付保護管束期間已滿，撤銷假釋之原因不復存在，指被告如其附表所示之竊盜八罪均已執行完畢，均有誤解。非常上訴意旨所為指摘，難認有理由，揆之上揭說明，原裁定適用法則並無違法。本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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