最高法院106年度台上字第3543號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3543號

上訴人

馬世運

選任辯護人

黃慧敏律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年12月15日第二審判決（105年度原上訴字第67號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第2327、3950號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人馬世運上訴意旨略稱：

㈠、政府為貫徹憲法增修條文第10條第11項「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」之精神，以落實保障原住民原有生活及文化習慣之立法政策，乃修正槍砲彈藥刀械管制條例第20條規定，允許原住民為供作生活工具之用，得持有自製獵槍，縱未經許可，持有該獵槍，亦僅能課以行政罰鍰，即已將該行為除罪化。雖同法條第3 項，授權中央主管機關內政部，制定相關許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，但此並不包括如何規範「自製獵槍」在內。內政部於民國100年11月7日發布之「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款，雖對「自製獵槍」重新定義，然仍增加法律所無之限制，實已違反憲法第23條所揭示之法律保留原則。

㈡、現今社會科技進步，使用工具日益精良，是槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所稱「生活工具」，其解釋應與時俱進，不能因本案所查扣之槍枝，安全性較高，即謂該槍枝已非前開法條所規定之「自製獵槍」；且所謂「獵槍」，應指在以狩獵、祭典等生活需要為目的而製造、運輸或持有，其殺傷力亦未逾越上開需要目的之程度，並僅供前述目的使用之各式槍枝均屬之；又原判決所指上訴人使用扣案槍、彈之頻率及方法，是否符合現代原住民之狩獵生活，亦有疑問。

㈢、上訴人拾獲扣案槍、彈，持以打獵，屬原住民文化傳統所形成之特殊生活習慣，原判決卻認該行為無前開槍砲彈藥刀械管制條例規定之適用，自難認為適法云云。

三、惟查：

㈠、原判決維持第一審關於從一重論處上訴人共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（另想像競合犯非法持有子彈罪）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已敘明認定此部分犯罪事實所憑之證據及理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。原判決係：⑴依憑上訴人已坦承：伊於104年1月16日下午某時至翌（17）日上午5 時許間，在新北市烏來區大羅蘭35號旁之產業道路下方草堆中，拿取他人棄置該處之土造長槍 1枝及子彈9 顆（下稱本案槍枝、子彈）後，邀石永輝（業經第一審判刑確定）共同持往北107縣道9公里附近等處，嗣在同市烏來區瀑布路路旁為警查獲，並扣得各該槍、彈等情；另經警方鑑驗結果，在本案槍枝的槍身、槍管所採集檢體，檢出之男性DNA-STR型別，分別與上訴人、石永輝之DNA-STR型別相符，有新北市政府警察局鑑驗書在卷可憑，足認上訴人與石永輝均曾碰觸本案槍枝；⑵警方再將本案槍枝、子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為其中1 顆，係口徑12GAUGE制式散彈之彈殼；其餘8顆中，1顆係12GAUGE制式散彈，7 顆為非制式散彈，經試射，均可擊發，皆具殺傷力；另槍枝經操作檢視後，雖認係由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成之土造長槍，槍管彎曲且撞針突出扭曲，無法供擊發子彈使用，依現狀不具殺傷力，有該警察局鑑定書可稽，然上訴人已供稱：石永輝於104年1月17日上午5 時許，在烏來區瀑布路路旁開啟伊所駕自用小客貨車後車廂，欲拿取本案槍枝、子彈時，因槍枝走火，致遭子彈擊傷左肩，該槍的槍管原是直的，於石永輝受傷後丟棄該槍時撞到，造成彎曲等語，此並有天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院急診護理紀錄及手術紀錄存卷足按，如何堪認本案槍枝、子彈確均具有殺傷力；⑶上訴人固具泰雅族原住民身分，有卷附戶役政連結作業系統查詢結果資料可憑，而泰雅族確有狩獵之傳統文化，亦為法院職務上已知之事實，惟上訴人於偵查時已坦稱：伊於前開時間駕車與石永輝相約前往森林的目的，是為搬運肖楠木，獵殺飛鼠僅係順道為之，本案槍枝並非伊過去10餘年來「帶狗打獵」所使用的獵槍，而是伊於本案進入森林前不久，始自上述草堆中取出等言，則縱令其嗣在原審改稱：伊早於103年7、8 月間，即已在該草堆內發現本案槍枝、子彈，當時即曾用過1、2次乙情屬實，然依其前揭進入森林的目的，及使用本案槍枝、子彈之頻率、方法，各該槍、彈如何難認係上訴人依原住民傳統習俗、文化目的，持以供作生活工具者，而符合行為時（即94年1 月26日修正公布）槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」之免責規定。經核所為論斷，尚無違反客觀存在之經驗法則、論理法則，且非認定本案槍枝不屬於「自製之獵槍」，及狩獵非原住民之傳統文化，即無上訴意旨關於此部分所指之違法。

㈢、司法院大法官雖於110年5月7日作成釋字第803號解釋，揭示：94年1 月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍……，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰……。」（嗣109年6月10日修正公布同條項時，就自製之獵槍部分，僅調整文字，規範意旨相同）就除罪範圍之設定，尚不生違反憲法比例原則之問題；其所稱自製之獵槍一詞，尚與法律明確性原則無違；另103年6月10日修正發布之槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款規定對於自製獵槍之規範尚有所不足，未符合使原住民得安全從事合法狩獵活動之要求，於此範圍內，與憲法保障人民生命權、身體權及原住民從事狩獵活動之文化權利之意旨有違。有關機關應至遲自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨儘速檢討修正，就上開規範不足之部分，訂定符合憲法保障原住民得安全從事合法狩獵活動之自製獵槍之定義性規範等旨，但於原判決所為前開論斷，尚無影響。

㈣、至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫事爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。

㈤、綜上所述，應認上訴人關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

㈥、上訴人另併就所犯結夥2 人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪提起上訴部分，業經本院以其上訴不合法，於106年12月7日判決駁回此部分上訴而先確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘（主辦）