最高法院一○六年度台非字第五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台非字第五六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李鴛鴦

上列上訴人因被告違反個人資料保護法案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國一○五年三月三十日第二審確定判決（一○四年度上易字第七○八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度調偵字第八三○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零二條第四款分別定有明文。又行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰明文；但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之判決。二、查被告李鴛鴦行為時，個人資料保護法第四十一條第一項規定：『違反第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。』第二項規定：『意圖營利犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。』然於一○四年十二月三十日修正公布，並於一○五年三月十五日施行之同法第四十一條已修正為：『意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。』足見該條對於違反同法第六條第一項、第二十條第一項規定，增列『意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益』為處罰要件，對無該項意圖之違反上開規定行為，已廢止其刑罰（最高法院一○五年度台非字第二二五號判決參照）。三、又查原判決就違反個人資料保護法部分，並未認定被告有意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益情形，乃竟未以犯罪後法律已廢止其刑罰為由，僅論處刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪刑，違反個人資料保護法規定部分，不另為免訴之諭知。卻為新舊法比較，論處修正前個人資料保護法第四十一條第一項之罪刑，並依想像競合犯規定，與公然侮辱罪從一重之修正前個人資料保護法第四十一條第一項之罪處斷，依前說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

貳、本院按：

一、本院對於非常上訴之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，刑事訴訟法第四百四十五條第一項定有明文。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原確定判決確認之事實為基礎，僅就原確定判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤；如依原確定判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。

二、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所擴張或限制時，其行為同時符合修正前、後法律所規定之犯罪構成要件，即有該條項規定之適用。

三、個人資料保護法第四十一條規定原有二項，其第一項為：「違反第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。」（下稱舊法第一項）。第二項係：「意圖營利犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」（下稱舊法第二項）。民國一○四年十二月三十日修正公布，一○五年三月十五日施行之同法第四十一條，則未分項，其規定為：「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」（下稱新法）。細繹其修法經過，行政院原提案關於第四十一條，其修正重點之說明為：「非意圖營利部分而違反本法相關規定，原則以民事損害賠償、行政罰等救濟為已足，且觀諸按其他特別法有關洩漏資料之行為縱使非意圖營利，並非皆以刑事處罰，再則非意圖營利部分違反本法相關規定之行為，須課予刑責者，於相關刑事法規已有規範足資適用，為避免刑事政策重複處罰，爰將第一項規定予以除罪化，並將第二項移為本條內容，酌作文字修正。」修正條文係：「意圖營利違反第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」並說明：「一、非意圖營利而違反本法相關規定，原則以民事損害賠償、行政罰等救濟為已足，爰刪除第一項規定，理由如下：（一）按其他特別法有關洩漏資料之行為如非意圖營利，並非皆以刑事處罰，例如醫療法第七十二條及第一百零三條第一項第一款規定。（二）次按非意圖營利違反本法規定之行為，於相關刑事法規已有規範足資適用，例如刑法妨礙（按應係『害』之誤寫）秘密罪章、妨礙（按應係『害』之誤寫）電腦使用罪章、公務員洩漏國防以外秘密罪、貪污治罪條例，是以，於本法規範非意圖營利行為之刑事處罰規定，易有刑事政策重複規範之缺點。（三）另查一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之（行政罰法第二十六條第一項規定），準此，如保留非意圖營利之刑事處罰規定，將大幅減少本法第四十七條行政罰規定適用之機會，故擬刪除非意圖營利行為之刑事處罰規定。

二、第二項移列為修正條文內容，並配合修正文字。」等旨。惟該提案未為立法院司法及法制委員會之審查會所採納，審查會所通過者係立法委員李○敏等二十八人提案之修正條文，即「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第六條第一項、第二項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」其立法說明為：「一、無不法意圖而違反本法相關規定，原則以民事損害賠償、行政罰等救濟為已足。惟若行為人如有意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益而違反本法相關規定，仍有以刑罰處罰之必要。二、配合第六條將有關犯罪前科之蒐集、處理或利用規定移列至第二項，酌為文字修正。」因審查會決議「本案須交由黨團協商」，經黨團協商，其通過之該條內容，僅將李○敏等二十八人提案之修正條文中第六條第一項之後所載「、第二項」等文字刪除，餘照原提案之修正條文。嗣經立法院二、三讀，完成修法程序（見立法院公報第 104卷第9期第170、176頁、第206至208頁，第 104卷第96期第269、273、274頁）。依前述修法經過而觀，新法並未採納行政院關於刪除舊法第一項處罰規定，除罪化之提案，而係採用李○敏等二十八人提案，增加「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」之犯罪構成要件，並加重其法定本刑。新法係以行為人「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」而違反第四十一條所列各該規定、命令或處分，足生損害於他人為要件，並不以舊法第二項「意圖營利」而違反者為限。是行為人意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而實行舊法第一項所定之各該構成要件行為，仍應構成犯罪。行為人所為，如該當於新、舊法所定犯罪構成要件之行為，自有刑法第二條第一項規定之適用。

四、本件依原判決確認之事實及其理由之說明，係認定被告李鴛鴦以一行為實行公然侮辱告訴人葉○琴及違反個人資料保護法之犯行，並明確認定違反個人資料保護法部分，足生損害於告訴人，及其關於違反個人資料保護法部分，無論依舊法第一項或新法之規定，被告所為均成立違反個人資料保護法之罪，自已認被告有損害他人（即告訴人）利益之意圖，亦該當於新法之犯罪構成要件，經新舊法比較後，認新法並無較有利於被告，因依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法第一項論處。復以被告所為係犯刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪、修正前個人資料保護法第四十一條第一項之罪（違反同法第二十條第一項規定）。其以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，因而從一重之修正前個人資料保護法第四十一條第一項之罪處斷。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合，尚無非常上訴意旨所指判決適用法則不當之違法情形。

五、綜上所述，本件非常上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭