最高法院108年度台非字第13號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台非字第13號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

羅明村

選任辯護人

林俊宏律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，對於本院92年度台上字第2121號、臺灣高等法院92年度少上更（二）字第18號及本院98年度台上字第1893號判決，認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按『判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。』、『原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。』、『第三審法院認為上訴有第384 條之情形者，應以判決駁回之。』、『上訴期間為十日，自送達判決後起算。』，刑事訴訟法第378 條、384 條前段、395 條前段、349 條前段分別定有明文。本件被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴，一審為有罪之判決，上訴二審，二審原為有罪之判決，經最高法院發回，於91年1 月16日經臺灣高等法院89年度少上更（一）第29號判決無罪，再經檢察官上訴，又經最高法院92年度台上字第2121號判決發回，再由臺灣高等法院92年度少上更（二）字第18號判決有罪，終由最高法院98年度台上字第1893號判決駁回被告之上訴確定。惟查：本件被告於檢察官對臺灣高等法院89年度少上更（一）第29號判決上訴，業已主張檢察官之上訴逾期，最高法院92年度台上字第2121號判決僅以送達證書上載明其送達時間為91年2 月18日及檢察官於該送達證書上所蓋簽收章之日期，亦為同日，有送達回證附卷可稽，認定檢察官於91年2 月27日提起本件上訴，並未逾期，而撤銷發回二審。嗣臺灣高等法院92年度少上更（二）字第18號案件審理中，被告仍主張檢察官上訴逾期，並於93年6 月18日準備程序請求傳訊更一審判決書送達人謝蕙如、更一審高檢檢察官劉靜婉、函調送達檢察官裁判書類登記簿、送達人謝蕙如及檢察官劉靜婉91 年1、2 月份請假出勤資料。但二審法院未依職權調查，仍僅據送達檢察官裁判書類登記簿及送達回證，認定檢察官上訴並未逾期。嗣被告上訴三審，最高法院98年度台上字第1893號判決，原應依職權調查歷審上訴是否合法，仍未察，以上訴不合法律上之程式，駁回上訴確定在案。茲據被告依憑臺灣高等法院送達法警謝蕙如於107 年6 月26日在臺灣高等法院具結後之證詞、臺灣高等法院與臺灣高等法院檢察署83年度第1 次業務聯繫座談會第1 號提案、臺灣高等法院83年6 月2日（83）院文廉字第6812號函、臺灣高等法院檢察署102年2月19日檢人字第10200020530號函、劉靜婉檢察官91年休假單，援引臺灣高等法院107年度聲再更一字第3號裁定認定：『證人即負責送達系爭無罪判決判決書之本院前法警謝蕙如…並於本院訊問時具結證稱：伊於91年間，在臺灣高等法院法警室擔任法警，本院89年度少上更（一）字第29號案件判決書係由伊去送達。當時各股書記官將判決送至法警室時，法警室有專人簽收各股送來的判決，伊沒有負責簽收，是專責送達檢察官，那時有2位女法警，由2位女法警一人分一半股別的檢察官送達，而法警室收到各股送來的判決之後會分類，並將要送達檢察官的判決交給伊，檢察官的部分是分為可上訴、不可上訴及裁定。法警室再按照可上訴、不可上訴、裁定分類完之後，可以上訴的就要登錄在一本叫做「得上訴」的簿子，本件是由伊記載的。伊在上開登記簿登載系爭無罪判決相關案號、股別、案由之欄位上方蓋「91.2.18 」章的意思是當時押給檢察官的日期，伊接手該項業務時，學長是教伊得上訴的話，會自送達那天往後2 個禮拜，伊實際上是在91年2月4日（星期一）就送達判決給承辦股的劉靜婉檢察官，放在檢察官桌子上，等2 週以後再去收回證，這是當時的慣例等語，復有本院法警室送達檢察官裁判書類登記簿（得上訴）在卷足憑。而佐以證人謝蕙如前揭證述所為之送達方式，亦與當時實務作業沿用之本院與臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）83年度第1次加強業務聯繫座談會第1號提案之協議，即為避免延誤告訴人、被害人請求檢察官上訴之機會，對檢察官之送達較告訴人、被害人延後10日，並依法警之作業慣例，以實際送達日期加計14日為送達檢察官之日期，有本院83年6月2日（83）院文廉字第6812號函暨本院與高檢署83年度第1次加強業務聯繫座談會第1號提案在卷可考，互核相合，是認證人謝蕙如上開證述情節符實可採。』及『系爭無罪判決送達證書上承辦檢察官收受判決之日期形式上雖顯示「91年2月18 日」，然本件判決正本書記官於91年1月24日交付法警室送達後，由法警謝其峻於91年1月28日收受，而法警謝蕙如實際於91年2月4日將之送到承辦檢察官辦公室，並將送達檢察官登記簿連同判決正本置於承辦檢察官辦公桌上，即在客觀上已處於承辦檢察官隨時可收受之狀態，且收受該判決之高檢署檢察官劉靜婉於該日並無公差或休、請假紀錄，有高檢署102年2月19日檢人字第00000000000號函及該署91 年度休假單附卷可稽，亦非有其他客觀上不能簽收判決正本之障礙事由，是認檢察官劉靜婉實際收受系爭無罪判決之日期應為91年2月4日，揆諸前揭說明，該實際收受日期，即為起算上訴期間之標準。』等情。主張自應以該合法送達日即91年2月4日為準，起算檢察官對系爭判決之法定上訴10日期間。檢察官最遲應於91年2月15 日前對系爭判決向最高法院聲明上訴，惟遲至91年2月25 日始向最高法院聲明上訴，核已逾越刑事訴訟法所定之法定10日上訴期間。該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令等語。揆諸前揭規定，上級法院及發回更審後之法院對於上訴案件，首應為程序上審理，調查該上訴案件是否具備上訴之合法條件。上訴有無逾期，攸關上訴是否合法，法院自應依職權加以調查，否則即屬違背法令。二、次按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審應就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，此觀刑事訴訟法第445條第1項之規定自明。又依刑事訴訟法第445條第2項準用同法第394 條之規定，關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。應於審判期日調查之證據，而未予調查，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。本件前開二、三審之三件判決對攸關上訴有無逾期，是否合法之臺灣高等法院送達法警謝蕙如、在法警室收受承辦股送來判決之法警謝其峻、臺灣高等法院與臺灣高等法院檢察署83年度第1次業務聯繫座談會第1號提案、臺灣高等法院83年6月2日（83）院文廉字第6812號函、承辦檢察官請休假情形等事項，均未依職權調查，俾據以認定實際送達檢察官收受之日期。僅形式上依憑送達檢察官裁判書類登記簿及送達回證之登載日期，認定上訴並未逾期。即有應於審判期日調查之證據，而未予調查，顯然於判決有影響，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、按非常上訴制度，係對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，以統一法令適用為主，救濟被告所受之不利益為輔，為維持確定終局判決之安定性，避免扭曲非常上訴之法律審特別救濟程序之本質，其適用自應從嚴。刑事訴訟法第441 條規定：判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。所謂「發見」確定案件之審判違背法令，係指依憑現存之證據，客觀上足以證明該確定判決顯然違背法令之情形。再同法第443 條規定：提起非常上訴，應以非常上訴書敘述理由，提出於最高法院為之。是提起非常上訴，應在非常上訴書內具體記載憑以認定確定判決違背法令之證據及敘明其理由。本院依刑事訴訟法第445條第1項之規定，就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判，依同條第2項準用同法第394條規定，對於訴訟程序及得依職權調查之事項，固得調查事實。然苟非常上訴書所提出之證據在客觀上已不足以認定確定判決有違背法令之情形，本院就非常上訴理由所指摘之事項，並無蒐集證據之義務，應認非常上訴為無理由。次按上訴期間為10日，自送達判決後起算，民國109年1月15日修正公布前刑事訴訟法第349 條前段定有明文，其所謂自送達判決後起算，係指其判決書正本業經合法送達者而言。而對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，刑事訴訟法第58條定有明文。又民事訴訟法第141 條規定：「送達人應作送達證書，記載下列各款事項並簽名：交送達之法院。應受送達人。應送達之文書。送達處所及年、月、日、時。送達方法。」、「送達證書，應於作成後交收領人簽名、蓋章或按指印；如拒絕或不能簽名、蓋章或按指印者，送達人應記明其事由。」、「收領人非應受送達人本人者，應由送達人記明其姓名。」、「送達證書，應提出於法院附卷。」依刑事訴訟法第62條規定，於刑事訴訟程序，準用之。是送達證書既由執行送達之人員所製作，用以向命送達之機關陳明其送達之事實及時間，並為命送達機關認定送達時間及效力之憑據，苟已符合法定要式，且法院審酌卷內資料後，客觀上並無受送達人實際收受文書之時間與送達證書所載文義有不合之虞，其主張受送達人實際收受文書之時間與送達證書上載文義不合者，自應提出相關證據，供法院調查後，本於自由證明之原則認定之。卷查：㈠、臺灣高等法院（下稱高院）送達89年度少上更（一）字第29號判決（下稱系爭判決）正本予承辦股檢察官劉靜婉收受，其送達證書，除收領人檢察官所蓋用之日期戳章，顯示其於91年2月18 日簽收外，執行送達之人於送達人簽章欄亦蓋有「司法警察91.2.18 謝蕙如」之圓戳章，送達時間欄並記載「中華民國91年2月18 日」等情，有卷附送達證書為憑（見89年度少上更（一）字第29號〈下稱第29號〉卷㈢第375 頁），另有「原審法警室送達檢察官裁判書類登記簿（得上訴）」（下稱送達登記簿）關於檢察官就系爭判決正本收受文件欄所蓋「檢察官 91.2.18劉靜婉」之圓戳章可佐，有送達登記簿可稽（見105 年度聲再字第496號〈下稱第496號〉卷㈠第352 頁）。且劉靜婉於接受監察院詢問時供稱：「我是2月18 日收判（指系爭判決），高院何時送判，我何時收判，2月18 日我沒有請假，我們是被動收受判決，高院何時依法送達，我就何時依法收判決書。」等語（見第496號卷㈢第311頁反面）。而擔任執行對檢察官送達之法警謝蕙如於接受監察院詢問時則供稱：「這個案子（指系爭判決正本），我都是照常送達…本案送達的日期，我不記得了。」（見第496號卷㈢第308頁）等語，均不能證明系爭判決正本送達於檢察官之時間為91 年2月18日之前之某日。本院92年度台上字第2121號及高院92年度少上更（二）字第18號判決爰本諸上開卷附之送達證書及送達登記簿等證據資料，均認承辦檢察官收受系爭判決正本為91年2月18 日，並據以起算上訴期間，敘明檢察官於同年月27日提起之上訴，並未逾期之理由綦詳，乃依職權採證認事之合法行使，於法有據；被告甲○○不服高院92年度少上更（二）字第18號之有罪判決，提起第三審上訴，未就檢察官對於系爭判決提起之第三審上訴是否逾期予以指摘，本院98年度台上字第1893號判決因以其所提出之上訴意旨均非適法之第三審上訴理由，違背法律上之程式，予以駁回，未再審酌或說明上訴是否逾期之爭議，亦無違法可言；㈡、謝蕙如雖於接受監察院詢問時供稱：「…得上訴的判決，2 個星期後收回回證…判決…就放在檢察官的桌上…2月4日送，加2 個星期後，一定要收回證…」等語相符（見第496號卷㈢第308頁正面），又於原審結證稱：系爭判決正本，其實在91 年2月4 日就送達，置放承辦股劉靜婉檢察官的桌子上等語（見107 年度聲再更一字第3號〈下稱第3號〉卷第68頁正面），另衡酌高院為回應其與臺灣高等檢察署（下稱高檢署）83年第1 次加強業務聯繫座談會提案第一號之決議案，考量法院對告訴人、被害人及被告之利害應相等對待，及依該院實施多年一、二審法院刑事紀錄，認關於其送達注意126 之㈧之規定送檢察官較告訴人、被害人延7 日，尚稱合理，而今為被害人利益計，擬將得上訴之案件再延3日，即合計10 日送檢察官等情，有高院83年6月2日（83）院文廉字第6812號函暨高院與高檢署83年度第1次加強業務聯繫座談會第1號提案在卷可考（見第3號卷第152至154 頁）。謝蕙如所稱系爭判決正本於91年2月4日即置於承辦股檢察官辦公桌一節，固似非無憑。惟謝蕙如就系爭判決正本之送達，於送達登記簿內號數欄上方如何蓋有「 91.2.18」之日期章部分，復證稱：「這個章是我蓋的，意思是我們押給檢察官的日期，我那時候接手時，學長是教得上訴的話…我們會押2 個禮拜，送達那天的隔2個禮拜…（問：依妳所述，其實在2 月4日就送達，妳是送達去給承辦股的劉靜婉檢察官的桌子上嗎？）是…（問：妳蓋2月18日送，檢察官能否在妳蓋的2月18日之前就蓋回執？妳稱依照慣例都是往後蓋2週，妳記載妳2 月18 日送達給檢察官，意思是要檢察官2週後才能收，實際上妳是2月4日送的，如果檢察官當天蓋2月4 日，可以嗎？）好像沒有碰過…（問：剛剛妳跟審判長講，都是依照學長所教的，得上訴的判決，在送到檢察官那邊去，等2 週以後再去收回證，所以本件的判決妳也是照學長所教的，妳把判決書放在劉檢察官的座位上，然後妳就離開了，等2 週以後再去收回證，是否如此？）是。」等語（見第3號卷第67 頁反面、第68頁正面、第69頁正面）。姑不論與其於接受監察院對於系爭判決何時送達予承辦檢察官已不復記憶之證述不符，縱認謝蕙如確有於91年2月4日當天，依照法警送達作業之慣例，將系爭判決正本置於承辦股檢察官辦公桌上之事實，惟依其證言，其於當日在送達登記簿內逕押「91.2.18 」之日期章後即行離去，自難逕認系爭判決正本於同年月4 日已經發生「合法送達」之效力；㈢、又依謝蕙如於原審所述，其於91年2月4日將系爭判決正本置於檢察官辦公桌上後即行離開，嗣依其所押上「91.2.18」之日期章，於同年月18 日始再赴檢察官辦公室收取送達證書，自不能證明系爭判決正本於91年2月5日至同年月17日曾經實際合法送達於承辦檢察官。準此，承辦檢察官於自91年2月4日起至同年月18日止的差假情形如何，與本件上訴是否逾期，自無直接之關聯。非常上訴意旨未指出本件有何其他證據客觀上足認法警在91 年2月18日前已依刑事訴訟法第58條之規定對檢察官完成送達，遽執謝蕙如於高院之證詞、高院與高檢署83年度第1 次業務聯繫座談會第1號提案、高院83年6月2 日（83）院文廉字第6812號函、高檢察署102年2月19 日檢人字第10200020530號函、劉靜婉檢察官91年休假單，援引高院107年度聲再更一字第3號裁定部分意旨，指摘本院92年度台上字第2121號、98年度台上字第1893號及高院92年度少上更（二）字第18號判決未究明本件二審檢察官上訴是否逾期，致判決有違背法令之情形，自無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭