最高法院108年度台上字第1234號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1234號

上訴人

賴奇夆

選任辯護人

林輝明律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年6月21日第二審判決（107年度交上訴字第543號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第661號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人賴奇夆有犯罪事實欄一之㈡所載之犯行明確，因而維持第一審論上訴人以殺人未遂罪，處有期徒刑9年6月，及為相關沒收，並於刑之執行前，令入相當處所施以禁戒4 月部分之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認有殺人犯意所辯各節，如何不足採信，詳予指駁。

三、上訴意旨略稱：

㈠原判決僅以被害人洪高森之臉部、頸部及頭部均有多處撕裂性傷口或割傷，而未審酌其他因素予以綜合研判，遽認上訴人主觀上具有殺人犯意，自嫌速斷。又被害人亦有持刀砍殺上訴人之頭部、顏面、前額等重要部位，何以被害人主觀上是傷害犯意？上訴人主觀上就是殺人犯意？是原判決之認定理由，顯有矛盾。

㈡原判決對上訴人「一開始」至被害人家中時，主觀上即有「殺人犯意」，或若「一開始」主觀上僅有「傷害犯意」，之後為何會轉成「殺人犯意」，以及究係被害人先砍殺上訴人後，上訴人才還手，或是上訴人先砍傷被害人後，被害人再還手等以上各情，均未予論述及調查，顯有理由不備及應調查之證據未予調查之違法。

㈢上訴人否認有對被害人講出「要讓你死」或「幹你娘，要把你砍死」等語，且被害人與證人洪正品（被害人之堂弟）等2 人此部分之證述，亦不相同，惟原判決未再調查其他證據，審究是否確有其情，自有應調查之證據未予調查之違法。

㈣上訴人遭洪正品打了二拳後已經比較清醒，雖跪坐在被害人身上，但其並無任何反抗動作，可見上訴人主觀上根本沒有殺人犯意，否則，縱然上訴人已遭洪正品及證人周正鎧（洪高森之友人）2 人阻止，若上訴人有殺人犯意，當會反抗洪正品2 人之阻檔，且繼續有追殺被害人之動作或舉止，惟上訴人並無此等反抗或追殺動作，可見上訴人僅有傷害犯意。原判決就此未予論述及調查，顯有理由不備及應調查之證據未予調查之違法。

四、惟按：

㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。又證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又刑事訴訟法第163 條已揭示調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。經查：原判決認定上訴人犯殺被害人未遂等情，已詳載所憑之證據及認定之理由。並說明：⒈依憑被害人之指訴、證人洪正品、周正鎧及在場目擊之何淑滿、洪漢釗等人之證述可知，上訴人因酒後手持扣案鐮刀接續朝被害人頭部、臉部等部位揮砍，迄至洪正品、周正鎧據報到場阻止上訴人後，上訴人始停止攻擊等情；及依被害人、洪正品所述，上訴人於揮砍被害人洪高森之際，口稱要被害人死等語，至其餘之證人就上訴人有無口出此語，或稱未及注意，容係因案發現場情況緊急所致，核與常情無違，尚難執此逕行推論被害人、洪正品此部分不利於上訴人之證述內容，不足採信等旨。⒉殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致命、攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀全盤審酌考量，以為裁判之基礎。本件上訴人持鐮刀砍殺被害人，致使被害人因而受有如事實欄一㈡所示等傷勢，且經送至秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院就醫時，除手掌外，臉部、頸部及頭部均有多處撕裂性傷口或割傷，甚有較為深度之撕裂傷及割傷，又若持續出血，有可能危及生命，而將洪高森另轉診至童綜合醫院就醫，可見上訴人攻擊被害人之位置屬極易造成危急生命安全之部位，且依被害人傷勢深度觀之，堪認上訴人下手力道甚重，而人體頭部、頸部係較為脆弱部位，屬人體要害之處，該等部位受到多處與部分深度傷口，極可能傷及腦部或因大量出血而造成死亡；又上訴人於行為時確有口出「要把你砍死」等語，揆諸上開說明，足徵上訴人為此行為時，確有殺人犯意，其辯稱僅有傷害犯意云云，並不足採信。⒊上訴人係因細故對於被害人心生不滿，而攜帶刀械，欲前往被害人住處理論，而被害人適見上訴人在該處騎樓呼喊被害人姓名，且丟擲原置放在騎樓處之安全帽，並持不明物品敲打該處鋁門玻璃，遂由廚房取出菜刀2 把出門，雙方進而發生互相攻擊，足見雙方最初均已有攻擊對方之犯意；又雙方發生互砍後，被害人倒地且手持之菜刀業已掉落，並無能力反抗情狀下，上訴人猶跨坐在被害人身上，持續以手上鐮刀揮砍被害人頭部、臉部與頸部，上訴人之行為自不得主張正當防衛。原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽，乃綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，並未違背經驗或論理等證據法則。

㈡又：⒈上訴人於本件犯行過程中，確有受顏面前額撕裂傷、左前臂撕裂傷合併擦傷、右前臂撕裂傷合併擦傷等傷害（見第一審卷第63頁），然其傷勢顯較被害人輕，受傷部位亦少，且係因細故對被害人不滿，而為如上述加害被害人之言語及行為，則原判決分別論上訴人以殺人未遂罪、論被害人以傷害罪，經核亦與經驗、論理法則無違。⒉上訴人係經由洪正品與周正鎧合力將其鐮刀奪下後，始無法再為砍殺被害人之動作，乃情勢所必然，且其前已基於殺人犯意而為，自不能因其被制止後未再反抗或追殺被害人，即認其僅有傷害犯意，原判決未就此再為無益之調查，自無違法可言。⒊原判決綜合卷內事證既確認上訴人係基於殺人犯意而為本件犯行，縱依卷證難以區分其與被害人究係何人先下手，亦不影響上訴人犯意之認定，原判決未就上訴意旨㈡所指事項再為調查，亦不能指為違法。

五、經核上述意旨係置原判決之論敘於不顧，或仍執陳詞再為事實上之爭辯，或對原審採證認事之職權行使等事項，任意指摘，均與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴人另犯不得上訴第三審之駕駛動力交通工具而有血液所含酒精濃度達0.05% 以上罪部分，業經原審以裁定駁回其第三審上訴，該部分不在本院審理之範圍，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭