最高法院109年度台非字第60號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台非字第60號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

王世華

　　　　　　江昭杰

　　　　　　張文卿

　　　　　　張志昌

　　　　　　許裕雄

　　　　　　許維成

　　　　　　陳定汯

　　　　　　鍾仁豪

　　　　　　藍駿維

上列上訴人因被告等妨害自由案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國108 年2 月22日第一審確定判決（106 年度訴字第552 號、107 年度訴字第1309號；起訴案號：106 年度偵字第1082、1083、1627、4563號；追加起訴暨併辦106 年度少連偵字第60號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按，刑法總則之加重係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法第l12 條第1 項前段所定：『成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一』，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質；又參照司法院院解字第3755號解釋，刑法第41條第1 項前段所稱犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑者，係指法定最重本刑而言，並不包括依總則加重或減輕情形在內。最高法院99年度台上字第l128號判決、最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照。二、經查，本件原判決認定：被告張志昌、陳定汯、許裕雄、藍駿維、王世華、江昭杰、張文卿、許維成、鍾仁豪等成年人與少年李○瀚（姓名年籍詳卷，另由彰化地方法院少年法庭審理中）共同犯剝奪他人行動自由罪，而共同正犯未成年人李○瀚，係兒童及少年福利與權益保障法第2 條所規定之12歲以上未滿18歲之少年，依兒童及少年福利與權益保障法第l12 條第1 項前段規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬於刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，而認關於被害人陳坤能部分，被告張志昌等人所違反刑法第302 條第1 項之最重法定刑經加重後，已與刑法第41條第1 項所定『最重本刑5 年以下有期徒刑』要件不符，屬不得易科罰金之罪等語。惟依首開說明，兒童及少年福利與權益保障法第l12 條第 1項前段規定係屬刑法總則加重之性質，原判決未察，雖仍引用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定予以加重，然遽認屬刑法分則加重之性質，其最重本刑已逾有期徒刑5 年，不予諭知易科罰金之折算標準等見解，即有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、經查：刑法總則之加重，係概括性之規定，適用於所有罪名；刑法分則之加重，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而為另一獨立罪名。亦即，罪名的法定本刑，不因總則加重而提高，然分則加重，則提高各罪之法定本刑。兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障法）第112 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，所稱「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」之加重，既非特別針對個別特定之行為加重處罰，故對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重；此與故意對兒童及少年犯罪，係屬分則之加重有別。又刑法第41條第1 項本文規定得易刑處分要件，所稱犯「最重本刑為5 年以下」有期徒刑者，係指法定最重本刑而言，依前揭說明，兒少保障法第112 條第1 項前段，既屬總則加重，法定本刑不會因此加重規定提高，則成年人與少年共同實施犯罪，是否得依刑法第41條第1 項本文規定為易刑處分，自應依各該罪名之法定最重本刑及宣告刑，作為判斷標準。原確定判決認被告王世華、江昭杰、張文卿、張志昌、許裕雄、許維成、陳定汯、鍾仁豪及藍駿維係成年人，與少年李○瀚（其餘基本資料詳卷）共同犯刑法第302 條第1 項之罪，其法定最重本刑為有期徒刑5 年，依兒少保障法第112 條第1 項前段，於量刑時固應加重其刑，然既屬刑法「總則」加重，其法定最重本刑並未提高，仍係5 年，則所宣處拘役刑，自得易科罰金。原判決未察，誤認被告9 人依兒少保障法第112 條第1 項前段加重其刑後，因屬「分則」加重，致其最重本刑已逾有期徒刑5 年，而不得易科罰金乙情，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告9 人，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於宣告刑部分撤銷，自為判決如主文第2 項所示，以資糾正及救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第 447條第1 項第1 款，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第28條、第47條第1 項、第302 條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭