最高法院109年度台上字第5406號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5406號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官陳昱旗

被告

張鈿明

選任辯護人

陳信翰律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年8 月25日第二審更審判決（109 年度上更一字第94號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108 年度偵字第8172、8809號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、關於原判決有罪部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告張鈿明有如其事實欄所記載，於民國108 年5 月19日晚上，以行動電話與江文景聯繫後，在張鈿明位於新竹縣○○鄉○○街000 號住處，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1 小包（尚不能證明已達淨重10公克）與成年男子江文景之犯行，因而撤銷第一審對於被告此部分之科刑判決，改判論被告以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，於依累犯之規定加重其刑後，量處有期徒刑5月，並諭知相關之沒收，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：最高法院65年度第7 次刑庭庭推總會議決議（二）闡釋，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務而致人死亡者，其行為依56年公布之醫師法第28條第2 項規定，除成立上述違反醫師法罪名外，亦構成刑法第276 條第2 項之業務上過失致人於死罪（最重法定本刑為5 年以下有期徒刑），固應依重法即前述業務過失致人於死罪論處，惟科刑時，不應低於醫師法第28條第1 項所定之刑（即最輕法定本刑1 年有期徒刑），顯見重罪科刑封鎖作用早為實務所援用。本件被告所轉讓之甲基安非他命係第二級毒品，亦屬特定禁藥，其行為亦該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，具有法規競合之情形，惟前述轉讓第二級毒品罪為最輕本刑6 月以上有期徒刑之罪，原判決雖依較重之藥事法論以轉讓禁藥罪，惟參酌上揭最高法院決議闡釋意旨，被告轉讓禁藥甲基安非他命（累犯）之犯行，最低應量處有期徒刑7 月，始為適法，原判決僅量處被告有期徒刑5 月，顯有不當云云。

三、惟按刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，法律既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束。被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年男子，經依法條（規）競合之例，論以較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，若無減輕之事由，所處之刑即無庸在輕罪（即毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪）之最輕法定本刑有期徒刑6 月以上，此為本院統一之見解。原判決已說明：被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與江文景，依法條（規）競合之例，論以較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，依累犯規定加重其刑後，以被告之行為責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，量處其有期徒刑5 月等旨（見原判決第6 至9 頁），核其所處之刑並未逾法定刑度之範圍，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則或濫用其裁量職權之情形，於法無違。檢察官上訴意旨所指本院65年度第7 次刑庭庭推總會議決議（二）係闡釋，醫師法第28條第2 項為第同條第1 項之結果加重犯，故犯第2 項之罪，依「刑法」罪名及刑度論處，加重其刑二分之一時，不應低於第1 項所定之刑，係因犯罪情節較第1 項為重，所量之刑自不應低於第1 項所定之刑。而本件係同一行為同時該當於轉讓禁藥罪與轉讓第二級毒品罪，純屬法規競合，應選擇其一適用，而排除其他，與上開決議及刑法第55條但書規定之情形均有不同，自難比附援引。檢察官上訴意旨執以指摘原判決量刑不當，依上述說明，顯有誤解。是本件檢察官對於原判決有罪部分之上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒以前詞，任意指摘原判決量刑不當，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其對於原判決關於上開有罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

乙、關於原判決無罪部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。檢察官對原判決提起上訴，並未聲明僅就其中判處被告有罪部分上訴，依上述規定，就原判決諭知被告無罪部分，應視為亦已上訴。

二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件檢察官不服原審判決提起上訴，然其於109 年9 月7 日提出之上訴書，除原審判決判處被告有罪部分外，對於原審判決判處被告無罪部分，未敘述其不服原判決之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官對於原判決諭知被告無罪部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲