最高法院111年度台非字第97號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台非字第97號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

林佑儒

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於本院中華民國110年10月7日第三審判決（110 年度台上字第4960號）及臺灣高等法院110年4月28日第二審確定判決（109 年度上訴字第3840號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第15989、16519、16681、16718、20964號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，即為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、查本件被告前因強盜案件（下稱前案），經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第822 號判處有期徒刑10年，經臺灣高等法院以96年度上訴字第 676號、最高法院96年度台上字第4451號判決駁回上訴確定。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第784號判處有期徒刑3年2 月，經最高法院98年度台上字第3469號駁回上訴確定，上開二罪經臺灣高等法院以98年度聲字第2649號裁定就有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑12年確定，執行中於105年11月18日假釋付保護管束，108年2 月15日保護管束期滿。惟被告因於假釋付保護管束期間之107年7、8 月間再犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（即本案），經臺灣高等法院109 年度上訴字第3840號判處罪刑，並定應執行刑有期徒刑12年，經最高法院於110年10月7日以110 年度台上字第4960號判決駁回上訴確定後，其假釋嗣經法務部撤銷，於111年1月11日再入監執行殘刑2年2月28日，刑期至113年4月7 日期滿，此有法務部全國刑案資料查註表、法務部矯正署110年12月23日法矯署教決字第00000000000號函、111年執更申字第423號桃園地方檢察署檢察官執行指揮書、前開各判決書在卷可按。依上說明，本件被告前案之假釋既經法務部撤銷，仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。三、原臺灣高等法院109 年度上訴字第3840號判決就被告所犯本件之各罪均論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令；原判決駁回被告之上訴，維持第二審法院之判決，其判決自亦違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本件被告林佑儒經原確定判決論以附表四編號1至4所示之共同犯非法持有手槍、共同犯恐嚇危害安全、犯恐嚇危害安全等罪刑及編號5 共同犯剝奪他人行動自由罪刑、共同犯強盜未遂罪刑，均依累犯規定加重其刑，經被告上訴本院後，由本院110年度台上字第4960號判決駁回關於附表四編號1至 4、編號5 共同剝奪他人行動自由部分之上訴，並將附表四編號5 論處共同強盜未遂部分，撤銷發回原審法院（此部分嗣經原審法院以110年度上更一字第216號判決改判被告共同犯恐嚇取財未遂罪確定）。本件非常上訴書之案由欄併載原確定判決與本院110 年度台上字第4960號判決之案號，並於非常上訴理由欄三敘明「原臺灣高等法院109年度上訴字第3840 號判決就被告所犯本件各罪均論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令；原判決（指本院110 年度台上字第4960號判決）駁回被告之上訴，『維持』第二審法院之判決，其判決自亦違背法令。」堪認本件非常上訴聲請對象，為本院110 年度台上字第4960號判決上訴駁回部分，及原確定判決附表四編號1至4罪刑、編號5 共同剝奪他人行動自由罪刑部分。合先敘明。

三、撤銷改判（原確定判決附表四編號1至4共同犯非法持有手槍、共同犯恐嚇危害安全、犯恐嚇危害安全等罪刑、及編號 5共同犯剝奪他人行動自由罪刑）部分

（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。

（二）被告前①因強盜案件，經臺灣新竹地方法院95年度訴字第822 號判決判處有期徒刑10年，由臺灣高等法院96年度上訴字第676 號判決及本院96年度台上字第4451號判決駁回上訴而確定。②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院98年度上訴字第784號判決判處有期徒刑3年2 月，本院98年度台上字第3469號判決駁回上訴確定。嗣上開①與②案件經臺灣高等法院以98年度聲字第2649號裁定應執行有期徒刑12年確定（刑期自民國96年8月16日至108年8月2日）。被告於執行期間之105 年11月18日假釋付保護管束，108年2月15日保護管束期滿。惟被告嗣經撤銷假釋，執行殘刑2年2月28日（刑期自111年1月11日至113年4月7 日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開裁判書在卷可稽。是以上開定應執行刑裁定時，並無其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢之情形，其假釋又經撤銷，尚須執行殘刑，故上述各罪及定應執行刑均未執行完畢，從而被告於107年7、8月間某日至108年6 月12日故意犯附表四編號1至4、編號5 共同犯剝奪他人行動自由之犯行，並非於前案執行完畢後5 年以內再犯，自不構成累犯。第一審及原確定判決就附表四編號3 共同犯恐嚇危害安全、編號5 共同犯剝奪他人行動自由部分，及原確定判決就附表四編號1、2、4 部分，未審酌及此，就上開各罪皆論以累犯，並加重其刑，均有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決就附表四編號1、2、4 罪刑（沒收除外）部分，及第一審判決與原確定判決關於附表四編號3共同犯恐嚇危害安全、編號5共同犯剝奪他人行動自由罪刑（沒收除外）部分均撤銷，另行判決如本件附表編號一至五「罪刑」欄所示（編號一併科罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準；編號三所處有期徒刑部分，並諭知易科罰金之折算標準），以資救濟。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決。故非常上訴經審理結果認為上訴有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時之法律。復以數罪併罰案件，上訴本院後，其中一部分撤銷改判，一部分因上訴不合法律上之程式而駁回，本院向來不合併定其應執行之刑，而應由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，依刑法第53條，刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請法院裁定定其應執行之刑，此為本院一致之見解。且定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，使程序保障更加周全。如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判之發生。本件被告尚有其他案件待定應執行刑，為兼顧被告權益及避免勞費，本件乃不酌定其應執行刑。至原確定判決關於沒收之宣告部分，依沒收新制，沒收具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍內，附此敘明。

四、上訴駁回（本院110 年度台上字第4960號判決駁回上訴）部分

（一）按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441 條雖定有明文。但依該條規定，非常上訴係以確定判決作為對象，而此所稱確定判決，除不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，得依司法院釋字第271 號解釋意旨提起非常上訴之外，應以實體上具有既判力之確定判決或與實體確定判決有同等效力之確定裁定為限。

（二）本件被告犯附表四編號1至4、編號5 共同犯剝奪他人行動自由犯行，經原確定判決撤銷第一審關於附表四編號1、2、4 部分之科刑判決，改判論處共同犯非法持有手槍、共同犯恐嚇危害安全、恐嚇危害安全罪刑，並駁回第一審關於附表四編號3共同犯恐嚇危害安全、編號5共同犯剝奪他人行動自由罪刑；被告不服提起上訴，本院係以被告該部分之上訴違背刑事訴訟法第377條之規定，而以110年度台上字第4960號判決，依同法第395 條前段規定，認該部分上訴不合法，予以駁回。此項程序上之判決，與實體上具有既判力之確定判決有別，自不得對之提起非常上訴。非常上訴意旨指摘本院上開判決此部分有適用法則不當之違背法令，容有誤會，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條、第447條第1項第1款，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪