最高法院111年度台抗字第926號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　111年度台抗字第926號

抗告人

康敬恩

上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月31日定其應執行刑之裁定（ 111年度聲字第1511號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人即受刑人康敬恩（下稱抗告人）所犯如其附表所示施用毒品及加重詐欺取財等共16罪，分別判處罪刑確定在案，且合於定應執行刑之要件，認檢察官依抗告人之請求聲請定其應執行刑為正當，而酌定其應執行之刑為有期徒刑7年9月，固非無見。

二、惟查：

㈠、刑事訴訟法第370 條第2項及同條第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰有更定執行刑之情形，倘其中數罪曾經定應執行刑，再與裁判宣告之他罪刑合併定其應執行刑者，在法理上亦同受此原則拘束，亦即就數罪合併定其應執行刑所酌定之刑期，不得較重於其中曾經裁定之執行刑加計其他裁判宣告刑之總和。

㈡、卷查本件抗告人所犯如原裁定附表編號1 至12所示共16罪，其中如其附編號1 至10所示施用毒品及加重詐欺取財等共13罪所宣告之刑，前經原法院於民國 110年9月13日以110年度聲字第3481號裁定酌定其應執行刑為有期徒刑 4年10月確定（見原審卷第15至25頁）。而如其附表編號12所示加重詐欺取財共2罪，亦經原法院以110年度上訴字第3449號判決論處罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，再加計如其附表編號11所示宣告刑為有期徒刑8 月，本件定應執行刑在不違反不利益變更禁止原則情形下，其上限為有期徒刑7 年（4 年10月+1年6月+8月= 7年）。原審就抗告人所犯如其附表所示共16罪定其應執行刑時，疏未審酌上情，僅考量抗告人所犯如其附表編號1至3所示共3罪、編號6至9所示共4罪及編號12所示共2 罪前經法院分別以裁判定其應執行刑，而漏未斟酌附表編號1 至10所示共13罪亦曾經原法院裁定定其應執行刑為有期徒刑4年10月之情形，因而就附表編號1至12所示共16罪定其應執行之刑為有期徒刑7年9月，依上開規定與說明，其所酌定之刑已逾越本件定應執行刑之上限，而有違反不利益變更禁止原則之情形，且不利於抗告人，尚非妥適。抗告人抗告意旨雖未指摘即此，惟原裁定既有上開違誤，且為兼顧抗告人之審級利益，應將原裁定撤銷，併諭知由原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲