最高法院刑事判決

上訴人

許玉秀

選任辯護人

吳澄潔律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年5月29日第二審更審判決（114年度重上更二字第3號，追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第6634、8123、8427號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人許玉秀有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審有關上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人共同犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪刑(想像競合犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪及刑法第216條、第213條、第215條之行使公務員登載不實文書、行使業務登載不實文書罪)，暨諭知相關褫奪公權，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠依屏東縣長治鄉(下稱長治鄉)公所民政課(下稱民政課)課長李鎮衛於第一審審理時之證詞，以及經上訴人指派辦理公共工程招標業務之長治鄉公所清潔隊員傅中之書狀所述可知，有關本件「王爺奶奶回娘家」活動是李鎮衛向上訴人請求指派傅中協助；傅中於協助李鎮衛時，僅為單純支援，其係於活動後半期，始知劉富榮並無實際購買布條或文宣品，且卷內並無證據證明其不受李鎮衛之監督。又民政課課員劉照璋僅係未參與「王爺奶奶回娘家」活動，並非以活動經費申請採購程序有違法之虞，而不願意承辦業務。原判決逕認上訴人特意指派傅中參與其事，而為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。

㈡依傅中於更一審審理時所提出之錄音，可知其同意承擔罪責者僅有已定讞之辦理長治鄉公所公共工程招標業務，涉嫌違背職務收受賄賂(下稱工程收賄案件)部分，並無「王爺奶奶回娘家」活動，且未提及上訴人有何不法指示。惟其嗣後無端證述其與劉富榮討論時，上訴人通常在場，且於「王爺奶奶回娘家」活動規劃之初，上訴人亦在場；於原審審理時，虛增上訴人於「王爺奶奶回娘家」活動之初即指示其協辦活動、撰寫概算書等情節，與劉富榮及傅中所提之書狀不一致；傅中陳述其與上訴人討論「王爺奶奶回娘家」活動之地點，前後所述不一，不能採信。原判決僅憑傅中之不實證述，於無補強證據可佐之情形下，逕認上訴人有犯意聯絡及行為分擔，其採證認事違反證據法則。

㈢原判決以上訴人向傅中之父親傅春生下跪時，本件「王爺奶奶回娘家」活動，尚未經檢察官追加起訴為由，因認無傳喚傅春生到庭作證之必要。惟原判決竟以下跪之事，作為上訴人關於「王爺奶奶回娘家」活動，有犯意聯絡及行為分擔之證據，有理由矛盾之違法。

㈣傅中在本件究僅係協辦角色，或係長治鄉公所與長治國王宮的窗口?是否受李鎮衛之監督?均不明確。原審未依聲請傳喚李鎮衛調查，遽為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡之違法。

四、惟按：

㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證告訴人之指證或同案被告之證言非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決係依憑證人傅中等人之證言，佐以原判決理由欄所載證據資料，相互比對、勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。並說明：傅中於原審審理時證稱：因承辦人劉照璋不願意承辦，是上訴人指派我過去幫忙李鎮衛，但我完全沒有辦過任何活動的經驗，都是由劉富榮告訴我該怎麼做，這件事情，有在上訴人及劉富榮家中與我討論過；李鎮衛於調查員詢問及第一審審理時陳述：「王爺奶奶回娘家」活動之原承辦人劉照璋不願意辦理，並說有違法，且民政課無人要承接。我跟上訴人報告此事，上訴人指示由傅中來協助。傅中是由上訴人指派協助辦理這個活動，由傅中擔任與廟方的聯絡窗口；劉照璋於第一審審理中證稱：一開始是課長李鎮衛交辦，課長有拿收據、憑證給我，我有幫他黏貼，但因我在公文裡詢問要如何辦理，他們都沒有明確回答，所以我就不想蓋章各等語，且以傅中非屬民政課之課員，若非上訴人指派，李鎮衛無權跨過科室要求傅中辧理「王爺奶奶回娘家」相關活動。又傅中於原審審理時陳述：其未在民政課任職過，也沒有辦活動的經驗。「王爺奶奶回娘家」活動係因劉照璋不願辦理，才由其承辦。於處理經費核銷事宜時，發現有部分單據不實。劉富榮有指示以不實之統一發票、收據等辦理核銷，相關討論有時會在劉富榮住處進行，上訴人通常也都在，並無任何反對之表示。當初我是透過劉富榮的關係才進入長治鄉公所任職，劉富榮與我父親有交情等語。可見上訴人憑恃其與傅中之情誼，刻意指派毫無辦理民政課相關活動經驗之傅中承辦活動，以利劉富榮不實核銷經費等旨。復說明：李鎮衛雖曾陳述：「是我跟上訴人請示由傅中來協助」云云，然此係李鎮衛較為簡略之說詞用語，與其先前陳述並無不一之旨。更進一步說明：傅中於原審審理時證述：上訴人有去找我父親，希望事情到此為止；後來與劉富榮協議以新臺幣(下同)250萬元之代價，由我承擔全部罪責……劉富榮講當初250萬元就是包含追加起訴的部分(按指「王爺奶奶回娘家」活動)……上訴人有向我父親下跪，是因工程收賄案件，後來他們夫妻都無罪只有我被判有罪……如果我沒有這個錄音檔，我所說的肯定沒有人會相信。我在等待入監執行前，錄下我與劉富榮的對話等語，核與傅中之配偶鍾宛妤於原審審理時證稱：傅中剛進去執行沒有多久，劉富榮有來找過我，他請我向傅中傳話，是關於收據及一切的事情都是劉富榮叫傅中做的，重點就是「不要講到上訴人」等語，大致相符，佐以原判決附表五(下稱附表五)，傅中與劉富榮之對話過程及語意脈絡，多次提及傅中原先僅承諾承擔工程收賄案件之罪責，嗣又延伸至「王爺奶奶回娘家」活動，且傅中多次提及「幫你們」（指劉富榮、上訴人）、不要講到「他們夫妻」（即上訴人、劉富榮），而劉富榮陳稱「跟我老婆分割」（即上訴人），甚至為了讓傅中承擔罪責之事，上訴人前去向傅中之父親下跪等情，可見劉富榮曾協議以250萬元之代價，要求傅中承擔罪責。則傅中於更一審時，始決意供出實情，自以傅中於更一審、原審審理時之陳述，可以採信等旨。原判決綜合傅中、李鎮衛所為不利於上訴人之供述，以及卷內調查所得各項證據，而為上訴人不利之認定，尚屬有據。又民政課原本承辦人劉照璋雖未明確證述「王爺奶奶回娘家」活動有違法疑慮之情，然原判決以劉照璋證述：因我在公文裡詢問要如何辦理，他們都沒有明確回答，所以「我就不想蓋章」等語，因而說明劉照璋不願意承辦，係因李鎮衛未明確指示辦理方式而拒絕承辦之情，而採信李鎮衛證述：劉照璋不願意承辦，並說有違法；傅中證述：劉照璋不願意承辦，後來這件事情有在上訴人及劉富榮家中與我討論過，是上訴人指派我過去幫忙李鎮衛各等語，亦有所本。再者，原判決說明：附表五對話係討論傅中以250萬元承擔罪責之事，上訴人並曾向傅中之父親跪過兩次；傅中向劉富榮提及，承諾承擔工程收賄案件之罪責時，「王爺奶奶回娘家」活動有弊一事，尚未起訴，就「活動」部分請劉富榮表態，劉富榮雖表示將給予一定補償，惟又委婉表示當初協議已包含全部罪責之情(見原判決第14頁)，可見原判決主要係說明傅中承諾以250萬承擔罪責時，「王爺奶奶回娘家」活動部分，尚未起訴，惟以250萬元由傅中承擔其與上訴人、劉富榮間所有違法行為之刑責，此為雙方當時之默契，僅是未明白顯露於外。則原判決說明：以上訴人向傅春生下跪之事為佐證，認定上訴人就「王爺奶奶回娘家」活動涉有弊端一事，與劉富榮、傅中有犯意聯絡，尚無不合。至於原判決理由說明：上訴人向傅春生下跪之原因，與「王爺奶奶回娘家」活動「無直接關聯」等語，而認為無傳喚傅春生調查之必要，是因傅中以250萬元承擔所有罪責，既未明白表示於外，傅春生即無從證明雙方當時未明示表明之內容。又此與前述有關下跪一事之論述，尚非不能併存，而無上訴意旨所指理由矛盾之違誤。原判決所為論敘說明，與經驗法則、論理法則無違，且此係原審採證認事職權之行使事項，不得任意指為違法。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決採證認事違背證據法則，以及有理由欠備、矛盾之違法云云，自非適法之上訴第三審理由。

㈡刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。原判決說明：李鎮衛就「上訴人指派傅中協助辦理本案活動」之事實，迭經陳述甚明，其所陳述「是我跟鄉長許玉秀請示由傅中來協助我」一語，與先前陳述並無不一致，僅係較為簡略，無重複傳喚李鎮衛之必要之旨。上訴意旨所指，原審未依聲請傳喚李鎮衛到庭調查一節，待證事項為：傅中是否僅為「王爺奶奶回娘家」活動之協辦角色，或係長治鄉公所與長治國王宮之窗口?是否不受李鎮衛監督?等情。惟查，傅中於本件犯行擔任角色，業據傅中及李鎮衛證述如前。至於傅中是否受李鎮衛之監督，並不影響上訴人在本件具有犯意聯絡及行為分擔。況李鎮衛業於第一審審理時，經檢察官及上訴人之辯護人進行交互詰問(見第一審卷㈠第444至468頁)，以證人身分就各項待證事項具結證述明確，並無新待證事實必須調查之情事，已別無訊問之必要。則原審未依聲請贅為上述無益之調查，於法並無不合。此部分上訴意旨指摘：原判決有調查職責未盡及理由欠備之違法，殊非上訴第三審之合法理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。本件關於公務員利用職務機會詐取財物罪(想像競合犯填製不實會計憑證罪及行使公務員登載不實文書罪)部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。上訴人想像競合所犯行使業務登載不實文書罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。上訴人所犯關於公務員利用職務機會詐取財物罪部分之上訴，既不合法，而從程序上予以駁回，則所犯行使業務登載不實文書罪，即無從併為實體上審理，應逕從程序上予以駁回。又本件係經檢察官以106年度偵字第6634、8123、8427號追加起訴書，提起公訴，而於民國106年10月3日繫屬第一審法院，無刑事妥速審判法第7條有關自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定減輕其刑規定之適用，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 李錦樑