最高法院刑事裁定

抗告人

鄔邵竣

上列抗告人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國115年4月10日定其應執行刑之裁定（115年度聲字第312號，聲請案號：臺灣高等檢察署115年度執聲字第94號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以抗告人鄔邵竣所犯如其附表（下稱附表）所示加重詐欺等共55罪，經原審法院分別判處罪刑確定在案，且合於定應執行刑之要件，認檢察官聲請定其應執行刑為正當，並審酌抗告人所犯各罪之行為態樣、手段、犯罪時間差距、侵害之法益、犯罪次數、各罪宣告刑總和上限、各刑中最長期之刑度、附表編號1、2所示之罪曾定應執行刑為有期徒刑3年6月等一切情狀，而酌定其應執行刑為有期徒刑9年6月，固非無見。

二、惟按：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱「不利益變更禁止原則」，數罪併罰酌定應執行之刑時，不論係以判決定之，或另以裁定定之，依同條第2、3項之規定，亦均有不利益變更禁止原則之適用。依上開規定，倘第一審法院就數罪為科刑判決並定其應執行刑，經上訴第二審後，第二審法院仍認應屬數罪，但以原審判決「誤為被告不利之事實認定或法律適用」而撤銷，並全部或一部改判宣告較輕之刑者，因非屬該條第1項但書所示情形，不論係第二審法院逕以判決另定其應執行刑，或於判決後另由犯罪事實最後判決之法院依檢察官聲請以裁定定其應執行刑，因原審判決所定應執行刑之基礎已有改變，該罪責程度與原審判決所定應執行刑相較，亦已變輕，故法院所定執行刑之罪責評價應相對降低，始能符合罪刑相當原則。故第二審法院撤銷第一審就數罪所為科刑判決，改判較輕之刑，而未再就數罪定其應執行刑，犯罪事實最後判決之法院另依檢察官聲請以裁定定其應執行刑時，倘諭知所定應執行刑超過原審判決所定應執行之刑加計其他裁判所處之刑或所定應執行刑之總和者，自有悖於罪刑相當原則及不利益變更禁止之規定。

三、本件抗告人所犯如附表編號1、2所示共12罪，經原審法院114聲字第2046號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年6月確定；另如附表編號3所示共43罪，先經臺灣臺北地方法院111年度訴字第871、1028、1060、1097號判決判處罪刑，定其應執行刑為有期徒刑4年2月，嗣僅抗告人提起第二審上訴（檢察官則未上訴），案經原審法院112年度上訴字第1948號判決撤銷第一審判決就其中5罪所處之刑及所定應執行刑，就上開5罪另諭知較輕於第一審判決所處之刑，嗣經本院113年度台上字第3779號判決撤銷前開第二審判決發回原審，另經原審法院114年度上更一字第72號判決以第一審判決漏未依（修正前）詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，就附表編號3所示43罪均予減輕其刑，亦未及就其中5罪抗告人已與告訴人成立調解並賠償部分損害予以審酌為由，就第一審判決如附表編號3所示共43罪之宣告刑及應執行刑均予撤銷，並皆諭知較輕於第一審判決所處之刑確定（但未另其應執行刑），此有前開判決及法院前案紀錄表在卷可稽。是附表編號3所示罪刑，雖經原審法院撤銷第一審判決，然僅抗告人提起第二審上訴，且原確定判決係以第一審判決「誤為被告不利之事實認定或法律適用」而予撤銷，並改判宣告較輕於第一審判決所處之刑，而無刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，則原裁定就抗告人所犯附表編號1至3所示共55罪合併定其應執行之刑時，依前開規定及說明，自有刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用。原審就附表編號1至3所示55罪定其應執行刑時，疏未審酌上情，酌定其應執行刑為有期徒刑9年6月，業已超過第一審判決所定應執行之刑（附表編號3之有期徒刑4年2月）加計其他裁判所定應執行刑（附表編號1、2之有期徒刑3年6月）之總和（即有期徒刑7年8月），自有未合，且不利於抗告人。抗告意旨據以指摘原裁定違法，即屬無可維持，為兼顧抗告人審級利益，應將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事第一庭審判長法　官 林海祥