最高法院八十五年度台非字第三三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第三三一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十五

年四月十七日第二審確定判決（八十五年度上訴字第四三○號，起訴案號：台灣台北

地方法院檢察署八十四年度偵字第一八一五一號），認為違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可資遵循。本件原判決事實欄記載：被告又於八十三年五月中旬以新台幣十五萬元向綽號『天祥』者購得土造九二手槍、改造子彈二發、霰彈一九四枚，將之藏放於臥室床下……。因論以槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之罪，與其未經許可無故持有○‧三八吋手槍及子彈部分，依連續犯之例論以一罪，係以內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及扣案之槍彈為其論罪之證據。惟查被告未經許可，無故持有該土造之九二手槍部分，係經台灣台北地方法院檢察署於八十五年四月六日以北檢仁秋字第一四三六七號函送原審併辦者。該函送之八十五年偵字第六六七七號卷及三七四三號卷內，均無該鑑驗書之存在。在原審卷附台灣台北地方法院檢察署上開函件之次頁雖有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書影本一紙，但其所載就槍枝部分之鑑驗情形為：送鑑手槍一支，認係仿半自動手槍製造之玩具手槍，以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力。槍枝主要材質為塑膠，機械性能良好。至於是否具殺傷力，卓參隨附之『槍枝殺傷力鑑驗說明。』是該所謂土造九二手槍是否具有殺傷力，並不明確，尚須參考『槍枝殺傷力鑑驗說明』，始能認定。僅憑該項鑑驗通知，並不足以證明受鑑驗槍枝具有殺傷力。但核閱該卷，既無『槍枝殺傷力鑑驗說明』之存在，原審更未命鑑驗機關提出說明，在審判期日復未就該所謂土造九二手槍是否具殺傷力為調查，卷內查無審判期日調取該槍彈之資料，該土造九二手槍、子彈及霰彈一九四顆亦未提示命被告辨認。即逕依該內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書認定該所謂土造九二手槍具殺傷力予以論罪科刑，揆諸首開司法院大法官會議解釋，顯屬違法，且顯於判決有影響。又判決不適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又所謂違禁物，係指在法令上禁止個人私自製造、販賣、運輸、持有或行使、流通之物而言。現行法令亦無彈匣係屬於違禁物之規定。原判決竟謂扣案彈匣一枚屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收，亦屬違誤。案經確定且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋有案。本件原判決認定被告甲○○未經許可無故持有之土造九二手槍具殺傷力，係以內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書為其依據，惟查該鑑驗通知書係記載：「送鑑手槍一支，認係仿半自動手槍製造之玩具手槍，以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力。槍枝主要材質為塑膠，機械性能良好。至於是否具殺傷力，請卓參隨附之『槍枝殺傷力鑑驗說明』。」是僅憑該項鑑驗通知，並不足以證明受驗槍枝具殺傷力，尚須參考「槍枝殺傷力鑑驗說明」。但核閱該案卷，並無「槍枝殺傷力鑑驗說明」，則原審自應調查「槍枝殺傷力鑑驗說明」之內容為何﹖其內容是否足以認定該槍枝具殺傷力﹖究竟該槍枝是否確具殺傷力﹖乃原審竟未予調查，遽行判決，要難謂無依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之判決違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

為期事實之明確，及維持被告之審級利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。又按手槍係屬違禁物，其彈匣乃手槍之配件，屬槍枝構造之一部分，非供單獨使用，亦應屬違禁物。原判決以扣案之彈匣壹枚與同時查扣之九二手槍壹支均為違禁物，而諭知沒收，並無違誤。非常上訴意旨指摘原判決此部分依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收扣案之彈匣，有適用法則不當之違背法令云云，尚屬誤會，併此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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