最高法院八十五年度台上字第四七五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四七五四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月十七日第二審

更審判決（八十五年度上重更㈠字第三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八

十三年度偵字第二○四○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○因懷疑友人即被害人陳益田向警方密告其販賣安非他命，心生怨恨，欲加報復，於民國八十三年二月十三日下午，與已依傷害罪判決確定之黃德全、李正山、洪明實、趙小平共同在桃園縣龜山鄉○○○○街十三號二樓毆打被害人致傷。在毆打過程中，被告見該處桌上有水果刀一把，乃單獨變更為殺人意思，持該水果刀猛刺被害人左胸部一刀，致其死亡等情，撤銷第一審判決，論處被告殺人罪刑，固非無見。

惟查刑法上殺人罪，須有殺人之意思始能成立；倘行為人在行為之初，非有殺人意思，而中途變更犯意為殺人者，則始初之行為，如合於其他犯罪成立要件，即應另論以他罪，不能包涵於殺人罪中。本件被告原先與黃德全等人共同毆打被害人致傷，有無殺人犯意，原判決未明確認定。如有殺人犯意，其後續持刀刺殺被害人死亡，固可認為一個殺人行為之接續實施，成立一個殺人罪，不另成立他罪。是則，原判決事實欄記載，被告懷疑被害人向警方密告其販賣安非他命、心生怨恨、欲加報復之犯罪動機，與理由內記載撤銷第一審判決之唯一理由，所謂：「原判決（指第一審判決）認被告殺人之動機，係因被告懷疑被害人陳益田向警方密告其販賣安非他命，致遭警方查獲，但查無被告甲○○有販賣安非他命而被警方查獲之案件，原判決認定事實，即有未合」云云，即有矛盾，其科刑時所審酌之被告犯罪動機，亦無所據，否則，若初無殺人犯意，被告在傷害行為實施中，見現場桌上有水果刀始起意殺人，則其傷害人之身體與殺人二者為不同犯意，應分論併罰。從而，原判決認為被告前之共同傷害行為，為殺人行為所吸收，不另論罪，則屬適用法則不當，均屬違背法令。次查被告矢口否認有殺害被害人意思，而以伊與黃德全等共同圍毆被害人過程中，見桌上有水果刀，恐為被害人持用，乃取之欲丟棄於屋外，不料被害人被人踢倒衝向伊，致被刺傷，非伊故意刺傷被害人。並稱被害人身高較伊高三點四公分許，如伊持刀猛刺被害人胸部，其傷勢應由上而下，不可能如法醫師鑑定由下往上云云，何以不足採，本院前次發回時曾指明與待證事實有關，應予調查審認，原審恝置不理，亦有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭