最高法院八十五年度台覆字第一八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一八三號

被告

乙○○ 男

　　　　　　　　　　　（另案在監執行中）

　　　　　　　甲○○　男

　　　　　　　　　　　（另案在監執行中）

右被告等因肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月九日

終審判決（八十五年度上訴字第五○八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十

四年度偵字第一二○四三、一二九四四號）後，送請覆判，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告乙○○基於概括之犯意，意圖營利，先後於民國八十四年十一月五日上午及同日晚間，在台南市瀛海中學附近路旁連續以每小包新台幣（下同）三千元之代價販賣毒品海洛因二次予楊家銘施用。嗣於八十四年十一月十日十三時四十分許，在台南縣永康市○○○路六十五號府城旅社二樓為警查獲，並扣得原判決附表編號１至４所示物品，並循線於同日二十三時十分許，在台南市○○路○段十八號前，查獲前來向乙○○購買毒品之楊家銘與林志學二人。另被告甲○○於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑五月確定，甫於八十二年三月四日易科罰金執行完畢，仍不知悔改；復基於概括犯意，意圖營利，連續於八十四年十月下旬某日八、九時許，在台南縣新營市地區以二萬三千元之價格販賣約三‧七公克之毒品海洛因予乙○○，又於八十四年十一月六日十時許，在台南縣麻豆鎮地區以四萬六千元之價格販賣約七‧四公克之毒品海洛因予乙○○。嗣於八十四年十月十日十八時三十分許，在台南縣新營市○○街九五巷二十六號前為警查獲，並當場扣得其持有如原判決附表編號６所示之毒品海洛因一包。另於同年十一月十五日二十三時四十五分許，在台南縣新營市○○路七八巷一號三樓之三甲○○租居處，為警查扣其持有如原判決附表編號７至所示物品等情，因而撤銷初審此部分不當之判決，改判論處被告乙○○、甲○○連續販賣毒品之罪刑，固非無見。

惟查：㈠按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。又肅清煙毒條例第五條第一項規定販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，其法定低度刑期為無期徒刑，必所宣告之刑為低度無期徒刑仍嫌過重者，始有刑法第五十九條酌量減輕其刑法則適用之餘地。卷查本件原判決就被告乙○○，甲○○連續販賣毒品部分既僅分別宣告處無期徒刑，顯均非低於法定低度刑期即無期徒刑之規定，竟於判決理由，內載敍：「末按販賣毒品罪其法定本刑為死刑或無期徒刑，本件被告年輕識淺，相對於長期販賣大量毒品之大盤毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘量處法定死刑或無期徒刑，毋乃過重，衡情不無可憫，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。」不無理由矛盾及法則適用不當之違誤。㈡又當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，自難謂非違法。被告甲○○於八十五年四月二十七日具狀聲請傳訊證人蕭志偉、林國寧二人，藉資證明原判決附表編號７至所示物品乃蕭志偉所寄放，當時林國寧在場目擊（見原審卷第七十一頁反面至七十二頁）。原審就被告甲○○否認犯罪所為有利之辯解及證據，未詳予調查，亦未就何以不予採納之理由併為論述及說明，即行判決，不無速斷，殊難謂無判決不載理由及證據調查未盡之違法。㈢再按肅清煙毒條例第十三條第一項規定犯第五條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，係指直接供犯罪所用者始克相當。本件原判決附表編號３、至號塑膠袋，雖可供包裝毒品之用，但倘尚未使用，則充其量應衹係供犯罪預備之物，只能依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。究竟真相若何﹖迄未明瞭，原審就此未審究明白，亦未詳述其所憑之依據，遽認係被告等供販賣毒品所用之物，逕以適用肅清煙毒條例第十三條第一項之規定諭知沒收，於法亦有未洽。依上所述，此部分原判決認事用法既尚有未當，應由本院將被告乙○○、甲○○販賣毒品部分撤銷發回更審。末查犯肅清煙毒條例之罪，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑、或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內送最高法院覆判，為同條例第十六條所明定，本件被告乙○○聲請覆判，被告甲○○提起上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告甲○○之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敍明。

據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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