最高法院八十五年度台非字第三號

最高法院刑事判決 八十五年度台非字第三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○○ ○○○○○○○○○

　 男　　　　　　　　　　　業工

　 巴基斯坦國人

　 原

　 （已於八十二年十二月九日遣返出境）

右上訴人因被告偽造文書聲請驅逐出境案件，對於台灣高等法院中華民國八十三年四

月三十日第二審確定裁定（八十三年度抗字第一五四號），認為違法，提起非常上訴

，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、本件原裁定係為適用刑法上保安處分所為之裁定，仍屬適用刑法之裁判。依二十一年非字第一五二號判例意旨，其有違法，自得以非常上訴程序救濟。又本件原裁定係因被告犯偽造文書罪，經台灣高等法院判處有期徒刑六月，緩刑二年。緩刑期內付保護管束確定。檢察官以執行顯有困難，聲請該管法院裁定以驅逐出境代替保護管束。該管第一審法院裁定聲請駁回，檢察官不服，於法定期間內提起抗告，復經原審裁定抗告駁回。雖各該裁定未能送達與被告，但檢察官之抗告既經駁回，且係不得抗告之裁定並已送達與檢察官，自屬已經確定。均先予敘明。

二、按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查保安處分執行法第七十四條之一第一項雖規定對於外國人保護管束者，得以驅逐出境代之。但並無授權檢察官得逕以驅逐出境代替保護管束之明文。同法條第二項且規定「前項驅逐出境，準用第八章之規定」。而同法第八章驅逐出境之執行，則以「受驅逐出境處分」之外國人為規範之對象。同法第四條第一項更明文規定「執行保安處分，應『依裁判』行之。第五條第一項復規定「保安處分之執行，檢察官應將受處分人『連同裁判書』及應備文件……解送至保安處分處所。」可知如欲以驅逐出境處分代替原判決諭知之保護管束處分，必須經法院裁判始得執行。否則保安處分執行法第四條第一項、第五條第一項及第八章之規定，豈非具文。雖刑事訟法等相關法律並無有關聲請法院裁定以驅逐出境代替保護管束處分之程序規定，但法院本有審判民刑事及其他法律規定訴訟案件之職責。法院組織法第二條有明文規定。檢察官以原確定判決所諭知之保護管束處分執行顯有困難聲請該管法院裁定以驅逐出境代替保護管束處分，自屬有據。

三、本件被告係巴基斯坦國人，因偽造文書罪經台灣高等法院以八十二年度上訴字第四○六一號判處有期徒刑六月緩刑二年，緩刑期內付保護管束確定，案經移送檢察官執行，因被告係非法入境之外國人，收容於內政部警政署外國人收容所內。執行保護管束處分時，每次報到，均需司法警察人員陪同。又由於語言不通，需通曉該被告語言之人通譯始能達執行之目的。是執行顯有困難。因依法聲請該管台灣板橋地方法院裁定以驅逐出境處分代替原諭知之保護管束處分。詎該院竟以保安處分執行法第七十四條之一第一項對於外國人保護管束者，得以驅逐出境代之之規定，係該法賦予檢察官之職權，毋庸聲請法院裁定。檢察官之聲請已逾刑事訴訟法第四百八十一條第三項之期間為由，裁定駁回。案經檢察官抗告，原審不予糾正，竟亦以驅逐出境代保護管束，係檢察官之職權，並非應由法院裁判之事項為由，駁回檢察官之抗告。揆諸前開說明，均屬違誤。並因而產生執行上之困難。

四、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非上訴，以資糾正。」等語。按本院為終審法院，專以糾正違法判決為職掌，而非常上訴則以確定判決違法者為限，所謂違法者，指顯然違背法律明文所定者而言，若法文上有發生解釋之疑問，而僅依法律上見解之不同者，尚不得謂為違法，而據為提起非常上訴之理由。又對於保安處分之裁定，固屬適用刑罰之裁判，其效力與科刑之判決無異，若於確定後，發現其適用法則違法，因視同判決，亦得提起非常上訴。惟保安處分執行法第七十四條之一第一項所規定對於外國人保護管束者，得以驅逐出境代之，乃規定檢察官執行外國人保護管束處分之職權時，究依原判決宣告之保護管束處分執行，或以驅逐出境之方式替代執行，係由檢察官依具體狀况，衡情指揮執行之方法，其是否替代執行，並無須由檢察官聲請法院裁定之明文規定。至同法條第二項所規定「前項驅逐出境，準用第八章之規定」，乃指對於受驅逐出境之外國人，由檢察官交由司法警察機關執行，應先行通知司法警察機關，彙送詳情予外交部，交通工具之利用，居留期間之處置，以及旅費負擔等辦理執行程序之準用而已，亦非規定須聲請法院裁定准許，始能執行替代之保安處分，徵諸卷附觀護人報告被告業經警政署外事警察隊於八十二年十二月九日遣返出境自明。故原審法院認該驅逐出境代替保護管束之執行係檢察官之職權，無庸聲請法院裁定，而維持第一審法院裁定駁回檢察官之聲請，駁回檢察官之抗告，其法律見解，尚難認為有顯然違背法律之明文規定。非常上訴意旨認為如欲以驅逐出境處分代替原判決諭知保護管束處分，必須經法院裁判始得執行，實屬對法文上之解釋有所不同之見解而已，揆諸前開說明，對於原裁定，尚不得謂為違法，非常上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭