最高法院八十六年度台上字第六一二○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六一二○號

上訴人

甲○○

右上訴人因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月三十日第二

審判決（八十五年度上訴字第四○七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十

二年度偵字第一三九九三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有竊盜、贓物、恐嚇、槍礮彈藥刀械管制條例、妨害自由等罪前科，最後一次因竊盜罪經判處有期徒刑四年，於民國七十八年十二月九日執行完畢，仍不知悔改，復於八十二年二月十八日晚，乘被害少女（年籍詳卷）同車隨其前往取安非他命禁藥之機會，以其年幼可欺，藉詞伊係通緝犯，現有警車跟踪，並有國家安全局人員以紅外線監視云云，將車駛至松山機場邊之濱江街偏僻處，詐稱必須任其趴在身上假裝成情侶幽會狀，始得脫身，使被害人深信不疑，且被害人亦畏懼自身吸用安非他命之事被跟監者查獲，乃勉予遷就，詎上訴人竟趁機褪下被害人褲子，施以暴力，緊抓被害人雙手及撐開其雙腿，並以言語恫嚇，如不從要給予好看等語，而強行姦淫得逞，事後上訴人將自己所有禁藥安非他命一包交與被害人轉交黃○○等情。因而維持第一審論處上訴人對於婦女以強暴脅迫，至使不能抗拒而姦淫，及明知為禁藥而轉讓（均累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明所憑之證據及認定之理由。上訴意旨徒憑己意，對於被害人之證述，斷章取義，作有利自己之解釋，為事實上之爭執，並漫指原判決違法，既與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，自非合法之上訴理由。至所指被害人之警訊及第一審筆錄，對於上訴人強姦犯罪究有無射精，各記載有射精及無射精，彼此仍有不符，非無可議一節。查刑法上之強姦罪，其既逐與未遂之判別標準，在於生殖器有無接合，苟有強姦情事，祇須雙方之生殖器有所接合，其罪即已既逐，至於有無射精，則在所不問。原判決依其援用之證據所顯示之情形，被害人對於上訴人有以陰莖強行插入體內之供述既無不符情事，而案情關鍵所在之有無姦淫及有無實施暴行脅迫手段至使不能抗拒之行為，原審經綜合全案情節，依其調查證據結果，而為不利於上訴人之判斷，既已敍明其心證理由綦詳，所為論斷，均有卷證可憑，自係其職權之合法行使。按諸刑事訴訟法第三百八十條之規定意旨，於判決顯無影響之訴訟程序瑕疵，既不得據為合法之上訴理由，自不容以上開筆錄上之記載為由，執為適法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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