最高法院八十六年度台覆字第一五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一五五號

上訴人即被告

甲○○

右上訴人即被告因煙毒等罪案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年八月十

三日終審及第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第五○九號，起訴案號：台灣台南

地方法院檢察署八十四年度偵字第八九○八、一二五三九、一三○二七、一三○六○

號）後，煙毒部分經終審法院送請覆判；違反麻醉藥品管理條例部分經被告提起上訴

，本院判決如左：

主文

理由

核准部分本件原判決認定：被告甲○○於民國八十年間，曾因詐欺及違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑各四月，並定其應執行刑為有期徒刑七月，於八十二年十二月三十一日執行完畢；又於八十二年間，因煙毒及違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經原審法院及台灣台南地方法院分別判處有期徒刑三年六月及四月，並定其應執行刑為有期徒刑三年九月，而於八十四年一月二十五日假釋出獄，假釋期滿日期為八十六年五月十一日。詎其竟不知悔改，於假釋期間，復以概括之犯意，意圖營利，自八十四年十二月二日起至八十四年十二月六日止，先後四次以其所有之號碼為0000000代號八三六號之呼叫器為連絡工具，在原判決附表所示之時間、地點，以新台幣（以下同）三千元或一萬元不等之代價，販賣毒品海洛因予涂輔廷，每次一包或二包，其金額、數量、時間及地點，均詳如該附表所示，共計販賣得款一萬九千元。嗣涂輔廷於八十四年十二月七日下午三時許經警查獲，並供出上情後，因而於同日晚七時許，在台南縣永康市○○○路一一一之三號「九九九遊藝場」

三樓查獲甲○○，並扣得甲○○所有之海洛因七小包、三中包、一大包（共淨重二六‧四一公克）、沾有海洛因殘渣之空袋二個、甲○○所有之供預備販賣海洛因分裝用之塑膠空袋二百七十九個及其所有供販賣毒品海洛因分裝用之吸管二支、供販賣海洛因聯絡用之呼叫器一只等情，係以前揭事實業據被告於警訊時供承不諱，並經證人涂輔廷於警、偵訊中指證綦詳，又有經警當場扣押之海洛因七小包、三中包、一大包（淨重共計二六‧四一公克）及沾有海洛因殘渣之空袋二個、供分裝海洛因用之吸管二支、供販賣海洛因聯絡之呼叫器一只及預備供分裝海洛因用之塑膠空袋二百七十九個等物可憑。上開海洛因七小包、三中包、一大包及空袋二個上之殘渣，均確屬毒品海洛因，亦有法務部調查局八十五年一月四日（八四）陸字第八五○一八○一四號及八十六年三月三日（八六）陸字第八六○一○○二三號檢驗通知書各一份可稽；而證人涂輔廷確曾吸用毒品，致其尿液經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，並有台南市衛生局八十四年十二月十四日（煙）南市衛驗字第八四一六五三號檢驗成績書可按，為其所憑之證據及認定之理由。對於被告事後辯稱：並非販賣海洛因予涂輔廷，而係幫涂輔廷購買且未賺取任何利益，涂輔廷因與被告有宿怨而故意誣攀等語，及證人涂輔廷於審理中改稱：伊係向林慶華拿海洛因，未曾與被告接洽過云云，暨證人胡瑞森所為：被告曾毆打涂輔廷之證言，認係卸責或迴護之詞，均不足採信，亦已依據卷內資料，分別予以指駁。並說明海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，被告販賣海洛因，應成立該條例第五條第一項之販賣毒品罪，其多次販賣犯行反覆實施而犯同一罪名，顯係基於概括犯意，應依連續犯之規定論以一罪。又被告曾受有期徒刑之執行（詳如前述），於八十二年十二月三十一日執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等可稽，五年以內又犯本罪，為累犯，惟因所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，依法不得加重其刑。因而撤銷初審此部分不當之判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告犯罪之一切情狀，量處無期徒刑並宣告褫奪公權終身。扣押之毒品海洛因七小包、三中包又一大包及沾有毒品海洛因殘渣之空袋二個（其上之海洛因已無從完全剝離）應予沒收銷燬；吸管二支及呼叫器一個均係供販賣毒品所用之物應予沒收；塑膠空袋二百七十九個為被告所有，係供販賣毒品預備之物，以沒收為宜，併為沒收之宣告；至被告販賣毒品所得財物即一萬九千元，雖未扣押，但不能證明已經費失，亦應沒收。復敍明公訴意旨認被告涉嫌販賣海洛因五次，惟除前揭四次販賣犯行罪證明確外，其餘之一次經調查結果，不能證明被告犯罪，然依公訴意旨係認與上開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知（見原判決第十四面）。經核原判決此部分認定事實及適用法律尚無違誤，應予核准。

上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分，業已敍明係以共犯鄭仁和、王坤原之供詞及證人即當場查獲上訴人之警員邱敏宏之證言，暨上訴人之部分自白及扣押之安非他命一小包、內政部警政署刑事警察局八十四年十月三日刑鑑字第四二六八五號檢驗上開安非他命之鑑驗通知書等，為主要之憑據及認定之理由。對於上訴人辯稱：未與鄭仁和、王坤原共同販賣安非他命，為警查獲當日，伊至鄭仁和住處，係欲拜託鄭仁和帶伊前往找尋伊兄，身上携帶之安非他命係伊自己要吸食等語，認係卸責之詞，不足採信，亦已依據調查之結果，予以指駁。上訴意旨仍執陳詞否認犯罪而為事實上之爭辯，並就原審採證認事職權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。此部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭