最高法院八十六年度台覆字第一五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一五九號

被告

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十六年八月二十六日終審

更審判決（八十四年度上更㈠字第一七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八

十二年度偵字第一七三一○、一三二二七號）後，送請覆判，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：被告乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑一年二月，於民國七十九年十月十七日執行完畢。復意圖營利，並基於概括之犯意，於八十二年八月間，三次在高雄市國軍八○二醫院附近，或同市○○○○道附近，以新台幣（下同）四萬五千元、八萬五千元、八萬五千元之價格，出售毒品海洛因半兩、一兩、一兩予甲○○；復於同年九月九日、十三日、十六日，再於前開地點，以六十萬元、四十五萬元、六十萬元價格，出售海洛因八兩、六兩、八兩予甲○○、陳惠卿二人，共得款一百八十六萬五千元；又於八十二年九月二十一日下午一時三十分許，在高雄市○○路八十二號前，擬以一百零九萬八千元之價格出售海洛因十八兩予甲○○、陳惠卿二人時，於尚未收取價金（依原判決之記載，毒品並未扣案，亦無事證顯示該批毒品已販入）之際，經警當場查獲而未逞。被告甲○○亦意圖營利，基於概括犯意，自八十二年六月初起至同年七月二十二日晚間七時止，前後三次，在台中市○○路附近，以其先前向綽號「坎仔」之男子購得之海洛因，按每半錢七千元之價格，售予余樹芬三次，共得款二萬一千元；又自同年九月九日起，與陳惠卿基於共同販賣海洛因牟利之概括犯意（陳惠卿共同販賣毒品部分，業經判處有期徒刑十三年確定），以二人同居之南投縣草屯鎮○○路樹人巷二十七弄五號為營業處所，並以現金一百二十萬元為資本，由陳惠卿負責記帳，二人並共同於八十二年九月九日、九月十三日、九月十六日，搭乘不知情之刑珮宇所駕駛之計程車，至高雄市上開地點分別以六十萬元、四十五萬元、六十萬元向乙○○購得海洛因八兩、六兩、八兩後，再由甲○○售予他人，而於同月九日售得二十五萬元、十日售得二十萬元、十一日售得三十五萬元、十二日售得二十五萬元、十三日售得二十萬元、十四日售得二十五萬元、十五日售得二十五萬元、十六日售得三十萬元、十八日售得三十六萬元、十九日售得二十萬元、二十日售得二十萬元，共得款二百八十一萬元並因而獲得一百十六萬元之利益，甲○○並於八十二年九月二十一日十三時卅分許，與陳惠卿共同持該販毒所得中之一百零九萬八千元，搭乘刑珮宇之計程車至高雄市○○路八十二號前，欲向乙○○購買十八兩海洛因，於交易尚未完成時為警查獲，並扣得該現金一百零九萬八千元。旋於同日下午十一時許，在甲○○與陳惠卿所同居之上開營業所，又經警扣得甲○○、陳惠卿所有供裝填海洛因出售用之塑膠袋三包（分別有四十、七十、四十一只袋子）帳冊一本及綽號「吉姆」之不詳姓名男子所有借供量秤海洛因用之電子秤二個等情。係以前揭事實，關於被告乙○○部分，業據甲○○於警訊及原審調查時供述甚明，並據陳惠卿、刑珮宇於警訊中證述綦詳，且其數人所供，彼此脗合，復與帳冊記載之內容相符，其間雖偶有金額及日期上之差誤，但經互核結果，顯係記憶錯誤所致，無礙事實之認定，此外並有查扣之現款一百零九萬八千元佐證，事證俱明。至於被告甲○○所犯部分，除上開之證明外，並據毒品購買人余樹芬就其三次向被告甲○○購買毒品之經過事實，於警訊及偵、審中詳敍在卷。而共犯陳惠卿就其如何與被告甲○○合資經營毒品交易圖利情事，復於警訊中坦承不諱，所為供述，均有帳冊紀錄可考，又有扣案包裝塑膠袋及電子秤等佐證，此部分罪證亦明。為其所憑之證據及認定之理由。而以被告二人否認犯罪之各項辯詞及其所稱扣案現款一百餘萬元，係備供償還債權人陳阿蘭之舊債，或稱係備供買車之價款，與毒品之交易無關云云，無非飾卸之詞，無足採信，均已一一予以指駁及說明。並以被告乙○○雖指警訊有刑求逼供情事，但原案除去該警訊筆錄，依前引之證據，已足為犯罪事實之認定，自不能因此推論被告乙○○無罪；至共犯陳惠卿嗣後之翻異供詞，有利於被告者，要屬出於串飾無疑。亦均於判決理由內逐一敍明。因認被告等所為，均犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，被告甲○○與陳惠卿間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告等先後多次犯行，時間緊接、手段相同，所犯構成要件無殊，顯基於概括犯意為之，屬連續犯，應以一罪論。彼二人因販賣而持有毒品，其持有行為已為高度之販賣行為所吸收，不另論以非法持有毒品罪。被告乙○○最後一次犯罪，雖屬未遂，但其餘犯罪均已既遂，依法祗須論以連續販賣毒品既遂一罪。又被告乙○○前有違反麻醉藥品管理條例之罪，經判處有期徒刑一年二月，於七十九年十月十七日執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件之罪，為累犯，本應依法加重其刑，惟其所犯之罪，法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項之規定，不得加重其刑。被告二人所涉連續犯部分，依同一規定，亦不得加重其刑，均應依法論處。乃撤銷第一審關於被告二人販賣毒品部分之不當判決，引用肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，審酌被告等之一切情狀，各量處無期徒刑，褫奪公權終身。並對於乙○○販賣毒品所得一百八十六萬五千元，及甲○○之所得二百八十三萬一千元與其販賣毒品用之塑膠包裝袋、帳冊等予以宣告沒收。同時說明電子秤非甲○○所有而不予諭知沒收之理由。

經核原判決認事、用法均無不合，應予核准。又查犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。被告聲明上訴，祗是促請原審法院為此項職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，附此敍明。

據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭