最高法院八十六年度台非字第一八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第一八七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年九月三十日

第二審確定判決（八十五年度上易字第一七五三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢

察署八十四年度偵字第七四七七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按法院不得就未經起訴之犯罪審判。而諭知科刑之判決，得變更檢察官所引應適用之法條者，亦應以起訴之事實為限。刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定有明文。並有貴院判例多則可供參照。又對於未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十二款，亦有明文規定。查刑法上之竊盜罪與侵占遺失物或脫離他人持有物罪，兩者非特社會事實迥異，即法律所賦予之評價，亦有不同。殊非同一性之案件。要無刑事訴訟法第三百條「得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」之適用。本件檢察官起訴之犯罪事實，係「被告見王碧瑞所失竊之機車，為不詳姓名之竊賊放置在枋寮醫院後面停車場，乃意圖為自己不法之所有，利用該機車未拔下之鑰匙將該機車發動後『竊走』……。」而原判決所認定之事實則係「被告見該機車……放置於……停車場內停放甚久，『而知悉該機車係脫離本人所持有之物』，竟意圖為自己不法之所有……將該機車『牽走』而『侵占該離本人所持有之機車』……。」亦即檢察官請求確定之侵害性社會事實，係「乘人不覺而竊取該機車」。而原判決卻將檢察官請求確定之原事實，變更為「拾取而侵占脫離他人持有之該機車」，並以此項已變更之事實為法律之適用，揆諸首開說明，顯屬違法。又科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾。其判決當然為違背法令。有判例多則可供參照。本件原判決判處被告侵占離本人所持有之物罪刑，係以被告辯稱：陳寶貴曾告稱該機車係其所有，但是壞了。如果被告要騎，就送給被告。證人陳寶貴在警訊中、第一審及原審審理時陳稱「我只有告訴甲○○上開機車放在那裡很久了，你可以去向車主借騎，並沒有說該機車應該是沒有人的，問他要不要該部機車，也沒有說該機車是我的，要送給甲○○。」（以上見原判決理由欄之記載）因而認定被告「知悉該機車係脫離本人所持有之物，」「心態是要侵占……。」云云。惟查被告既辯稱陳寶貴稱該機車係其所有，要送給被告。而證人陳寶貴則證稱並無其事，僅曾告知被告該機車放在那裡很久了，你可以去向車主借。並沒有說該車係沒有人的。也沒有說該機車係其所有，要送給被告。二者本屬相互矛盾，且無從證明「被告之心態是要侵占。」原判決採以為被告犯侵占離本人所持有之物罪之證據，殊難謂合。況原審訊問該證人陳寶貴，係在審判長宣示調查證據完畢開始辯論，已由兩造為辯論，被告且已為最後陳述之後。對於該證人之陳述，並未依法再命兩造為辯論，即行宣示辯論終結，而後即宣示判決。其採以為判決基礎之一，亦不合法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

本院按我國刑事訴訟之審判，採彈劾主義，犯罪事實須經起訴，始得予以審判，但因起訴之方式不採起訴狀一本主義及訴因主義，而採書面及卷證併送主義，起訴書須記載犯罪事實、證據並所犯法條，使法院以犯罪事實為審判之對象；審判之認定事實適用法律，不採人民陪審及當事人進行主義，而採法官職權進行主義，故刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，以期訴訟之便捷，但為兼顧被告之防禦權以求程序之公平，並符合彈劾主義不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得自由認事用法。由於犯罪實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之脗合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。「侵占離本人持有之物罪」之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性，從而原確定判決將起訴書所引刑法第三百二十條第一項竊盜罪法條，變更為同法第三百三十七條，論以侵占離本人持有之物罪，尚難謂有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定訴外裁判之違法。如是，既無礙於被告防禦權之行使，復可免再次追訴之弊，而符合訴訟經濟之原則。次查，依卷內訴訟資料，被告甲○○辯稱陳寶貴曾告以本件機車係其所有，但是壞了，如果被告要騎，就給被告云云，雖為證人陳寶貴於警訊及歷審之證供所否認，二人之辯證固互相歧異，但二人同有「該機車放置停車場很久（按約半年），無人騎走」之辯解及供證，原判決捨異取同，並參考其他資料，據以認定被告主觀之心態是要侵占，而論以上開侵占罪名，亦無證據上理由矛盾之違法。末查證人陳寶貴於原審審判期日遲至調查證據完畢兩造已為辯論，被告已為最後陳述後（審判長宣示辯論終結前），始到庭由審判長訊問，其證稱「我只知道那輛機車放在那裏很久，但不知有多久」，與其在警訊及第一審之供證內容相同，後者既經原審提示該等筆錄並告以要旨命兩造辯論，有原審審判筆錄可稽，則原審縱未再就該證人遲到之證供命兩造辯論，即行宣示辯論終結，並採與之相同內容之證供以為判決之基礎，亦難指為違法。綜上所述，非常上訴意旨認原確定判決違背法令，尚屬誤會，核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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